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【案情簡介】
上海A國際貿易有限公司成立于2013年5月，郭某系A公司的股東之一和實際控制人。上海A國際貿易有限公司成立后主要為B控股集團（上市公司）提供配套貿易和資金周轉等。為此，郭某借用多人名義注冊成立或受讓了C公司、D公司、E公司等共計17家公司，形成了以上海A國際貿易有限公司為核心、以C公司、D公司、E公司為主要貿易主體的系列公司（以下簡稱A系公司）。其間，郭某作為上海A國際貿易有限公司總經理和A系公司實際控制人，全面負責公司各項事務；由某擔任該公司副總經理，主要負責貿易事務。
2014年9月左右，郭某經與B控股集團總經理趙某、財務中心副總經理葉某、王某等人商議，決定在原有大宗商品貿易基礎上增加黃金貿易，以便幫助B控股集團完成年度業績。為此，王某一方面聯系了F公司（上市公司），由F公司負責向A系公司開具增值稅專用發票；另一方面又向郭某介紹了王某弟弟注冊成立的G公司等（此外F公司總經理張某向上海A國際貿易有限公司介紹了H公司），由上海A國際貿易有限公司向G公司、H公司等開具增值稅專用發票2014年8月至2015年5月間，F公司、A系公司、B控股集團、上海A國際貿易有限公司和G公司及H公司等依次開具貨物內容為黃金的增值稅專用發票，并支付相應款項。
【代理意見】
一、定罪辯護
（一）貨權交割貿易并非虛假貿易
本案中A系公司從F公司購進4.4億黃金，并轉讓給B控股集團，B控股集團隨后又將該黃金中的3.6億轉賣給上海A國際貿易有限公司，三次交易買賣雙方均進行了貨權交割手續。且B控股集團、F公司均為上市公司，其賬目信息受到嚴格監管，并未因此筆黃金交易發生任何問題，本案亦未將兩上市公司列為被告人，可見公訴機關亦承認黃金實物是存在的。另外，無論是F公司與A系公司交易模式，還是B控股集團與上海A國際貿易有限公司的交易模式，均與上海A國際貿易有限公司與G公司H公司等公司的交易模式完全相同，即無實物交割，僅進行貨權交割。且各公司之間無非是上下家的關系，交易的均是同一批黃金，但是公訴機關卻單獨認定上海A國際貿易有限公司與G公司H公司等公司之間的黃金貿易是虛假的，那么一共3.6億的黃金，其余2.1億是真實的，唯獨這1.5億是虛假的，那么這1.5億的黃金去向了哪里？為什么同一批黃金，同樣的交易模式，A系公司的上家F公司沒有構成虛開增值稅專用發票罪，下家B控股集團也沒有構成虛開增值稅專用發票罪，唯獨上海A國際貿易有限公司構成虛開增值稅專用發票罪？
僅有貨權交割，無實物交割的貿易方式，如關聯貿易和倉單貿易，是合法的，在承辦律師的解釋下，由某意識到其案發時認為此種貿易方式是虛假的、是虛開增值稅專用發票，乃是認識上的錯誤。而本案偵查機關、公訴機關也犯了同樣錯誤。
（二）關于貨款回流的證據不足
公訴機關認定的資金來源的個人與資金去向的個人完全不同，且資金來源的數額與去向的數額并不一致，與增值稅專用發票開具的數額、時間也不一致，那么如何證明這些人與F公司G公司等之間存在關聯性或實際為同一主體？其次，這批黃金的總量是3.6億，如果存在資金回流的問題，資金回流的數額應當是3.6億，而為何只有1.5億？再次，上海A國際貿易有限公司與上述個人間存在借款關系，因此上述個人與上海A國際貿易有限公司賬戶間存在資金往來是正常的，因此認定貨款回流的證據連基本的合理性懷疑都無法排除，又如何達到定罪證據要求的確實與充分？
（三）關于H公司騙取稅款的證據不足
本案卷宗中僅有H公司的稅款抵扣證明，但是對于如何抵扣，抵扣的銷項發票是否系真實貿易，是否給國家稅款造成實際損失等均沒有相關證據予以佐證。若H公司確實對黃金進行了入庫，并與下家進行了真實的黃金貿易，則說明H公司與上海A國際貿易有限公司的黃金貿易是真實存在的；若H公司在沒有黃金貿易的情況下，與下家進行了虛假貿易，則按照法律規定其不存在繳納銷項稅款的義務，那么E的抵扣行為則未給國家稅款造成損失。但是針對這些情況公訴機關并未查證屬實，僅憑一份稅務機關出具的稅款抵扣證明即認定給國家造成稅款損失1500萬元，顯然是牽強附會。
（四）關于上海A國際貿易有限公司與H公司具有非法抵扣稅款的合意的證據不足
現有證據均不能證實上海A國際貿易有限公司對于H公司將其增值稅專用發票用于非法抵扣稅款的行為完全知曉，且無證據顯示雙方之間有預謀、分工合作等合意行為。更不能證明上海A國際貿易有限公司為H公司等公司開具增值稅專用發票，系為了非法抵扣稅款。因此即使H公司有非法抵扣稅款的行為，也不能當然的歸責于上海A國際貿易有限公司，亦不能以此認定上海A國際貿易有限公司構成虛開增值稅專用發票罪。
（五）上海A國際貿易有限公司沒有虛開增值稅專用發票的犯罪動機
在本案中，上海A國際貿易有限公司及其主管人員均沒有因虛開增值稅專用發票的行為收取任何費用或變相的收取任何利益。本案黃金貿易沒有做銀行貼現套利業務，公安偵查人員在做訊問筆錄、證人證言筆錄中均做成了黃金貿易是銀行貼現的，認為上海A國際貿易有限公司虛開增票的目的是為了銀行貼現，這是錯誤的概念。由某與H公司之間亦沒有個人意義上的朋友關系或公司之間的其他合作，顯然沒有任何動機促使上海A國際貿易有限公司為H公司虛開增值稅專用發票。因此，沒有犯罪動機，為何要冒險進行犯罪行為？這與常理完全相悖，亦不同于常見的為收取票面金額而進行倒賣發票的行為。
（六）不以騙稅為目的的虛開行為不構成虛開增值稅專用發票罪
虛開增值稅專用發票罪的基本特征是：行為人虛開增值稅專用發票的目的在于騙取國家稅款。關于這一點，最高人民法院2014年11月24日《全國部分法院“經濟犯罪案件審判工作座談會”綜述》，在關于虛開增值稅專用發票犯罪的認定中明確：虛開增值稅專用發票犯罪侵犯的是復雜客體，一是增值稅專用發票管理秩序，二是國家稅收征管制度，二者缺一不可。因此，本案應當以法庭查明的造成國家稅收損失作為定案和量刑依據。本案中，國家稅款實際損失不能認定，不屬于刑法意義上的“虛開增值稅專用發票”行為。這種虛開行為僅僅是違反了國家發票管理制度，并沒有侵害國家稅收制度。若僅僅因為被告人虛開了增值稅專用發票就施以重刑處罰，顯然違背了刑法的謙抑原則，亦違反了罪責刑相適應的原則。
二、量刑辯護
（一）自首
公訴機關在起訴書中對于由某的自首情節未予認定。承辦律師專門就此向審判庭出具法律意見，要求認定由某為自首。
依據《刑法》第六十七條和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。自動投案是指犯罪事實和犯罪嫌疑人尚未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未被訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關投案。由某于2015年10月27日在公安機關開展基礎調查工作時，即在當天23點所做筆錄中對案件的全部情況進行了詳細供述，符合上述“自動投案”的要求，應當認定為自首。具體理由如下：
首先，由某于2015年10月27日23點所做的筆錄為《詢問筆錄》，且其當時未被采取強制措施，公安機關決定對其拘留是在2015年10月28日21時，所以其投案的時間符合“在未受到訊問、未被采取強制措施之前”的時間范圍。
其次，公安機關《案發經過》明確陳述，2015年10月27日公安機關會同稅務人員對上海A國際貿易有限公司進行基礎稅務檢查工作。由某即“向我局主動供述該公司通過多家公司進行虛開、虛受增值稅專用發票，遂我局對該案立案偵查”。也就是說，由某系主動供述的，且其供述是在公安機關并未發覺相關案件事實，更沒有將其作為犯罪嫌疑人立案偵查之前，同時也正是因為有了由某的主動供述，公安機關才得以發現犯罪線索從而于當時決定立案偵查。這充分表明由某有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，具有歸案的自動性和主動性。
再次，在公安機關并未明確鎖定本案犯罪嫌疑人的情況下，因為由某的主動交代，公安機關得以了解到本案犯罪線索并準確的抓捕到其他同案共犯。由某的陳述自始至終是穩定的，不但如實供述了自己實施的犯罪行為及在犯罪中起到的作用，并且能夠充分陳述自己所了解的、與自己的犯罪事實密切相關的其他共同犯罪人的犯罪事實，這充分符合自首的本質特征。
綜上所述，由某主動供述公安機關并未掌握的罪行，并且在第一次接受詢問的時候即充分的、如實對案件的全部情況進行了全部供述，應當認定為自首。
（二）從犯
由某是上海A國際貿易有限公司的副總經理，負責落實該公司總經理、實際控制人郭某的工作安排，并不具有最紅的決策權，因上海A國際貿易有限公司的規模比較下，他對公司亦沒有管理權，不具有一般意義的公司副總經理的職權及職責，他只是普通的打工人員，實際上僅負責貿易業務的操作。這一情形被告人郭某在所做筆錄中均作了供述：“當時我與王某在辦公室談好以后，與由某講的，具體操作也是由他們負責的”。可見在本案中由某起次要或者輔助作用，他既沒有主動提出犯意，也沒有與郭某進行分工合作、共享利益，對于他而言，只是在履行崗位職責，因為在日常處理的大宗貿易中，交易的模式和此筆黃金貿易的交易模式是完全一樣的，即沒有實物交割，僅有貨權交割——倉單的流轉。加之由某對兩家上市公司的信賴、對于黃金貿易的陌生，所以他從未對自己的工作內容產生懷疑。且由某只是經辦人，對于開票的品名、數量、金額、受票單位等都是依照郭某以及王某的只是操作，他并沒有因為虛開增值稅專用發票的行為額外獲取任何利益。因此由某依法應當屬于從犯，應當從輕或減輕處罰。
（三）由某是初犯、偶犯，依法可以從輕或減輕處罰
由某此前不存在任何違法犯罪的前科，本次涉案是初犯、偶犯，依法可以從輕或減輕處罰。
【判決結果】
一、被告單位上海A國際貿易有限公司犯虛開增值稅專用發票罪，判處罰金人民幣十萬元。
二、被告人郭湘意犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑三年。
三、被告人由方春犯虛開增值稅專用發票罪，判處有期徒刑二年六個月。
四、違法所得予以追繳。
【裁判文書】
案號：(2016）滬01刑初105號
【案例評析】
本案涉案金額巨大，如果以指控金額定罪處罰，犯罪嫌疑人將面臨十年以上有期徒刑。控辯雙方爭議焦點較多，承辦律師立足于立法目的，對法律規定進行創新解釋，刷新了相關裁判規則，同時針對證據的充分性提出質疑，最終實現了效果顯著的辯護成果。
【結語和建議】
面對疑難復雜案件，律師需要從基本的法律原理出發，進行創新性的法律解釋工作，建議律師同仁在不斷積累辦案經驗的同時，不斷更新法律理論知識結構與素養。
滬公網安備 31010402007129號
