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2020年1月，臨近春節年關，湖北省武漢市爆發疫情，國務院于2020年1月22日將此次的冠狀病毒定性為乙類傳染病，進行甲類控制管理措施，至此，拉開了2020年抗疫的序幕。此次疫情，建設工程領域也受到了巨大影響。其中最讓受人關注的就是人工費損失的處理方式。本文結合冠狀病毒實際情形，分析人工費的損失承擔方式。
一、此次冠狀病毒的影響在建設工程施工領域應當構成不可抗力
《中華人民共和國傳染病防治法》第二條第四款規定：國務院衛生行政部門根據傳染病暴發、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。國務院于2020年1月22日將冠狀病毒肺炎定為乙類傳染病甲類管控，此時冠狀病毒正式定性為疫情，本次疫情屬于突發公共衛生事件，在本次疫情發生前，依善意一般人（即一般公眾）的預見能力，無法預見其發生及可能造成的合同履行困難。因此，本次疫情具備不可抗力所要求的不可預見性，本次疫情為全國性特別重大突發公共衛生事件，其發生和擴散不以一方當事人的意志為轉移，無論個案中當事人自身是否已盡合理注意，均不能避免疫情出現。
而后，針對此次疫情各省市啟動了公共衛生一級響應，不少省市政府根據《傳染病防治法》第42條，發布了政令停工、停業、聽課、延長春節假期至2月9日以后。武漢根據《傳染病防治法》定為疫區，全城進行了隔離，封閉了所有交通，隨后湖北7省市也封閉了交通。建設工程施工領域是勞動力密集性領域，大量的勞動力無法回到項目現場，機械無人操作，材料無法搬運，根本無法進行施工。務工人員響應了政府號召，執行政府命令無法回到項目現場進行施工，借鑒《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》第二條第四款：因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。（注：雖然此通知已經廢除了，但廢除的理由是：情況已變化，實際已失效）規定冠狀病毒疫情應當被認定為不可抗力因素。
北京高院（2018）京民終543號民事判決書、河南洛陽中院（2014）洛民再字第29號民事判決書在《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》失效后做出的判決仍認定了非典時期執行政府政令的行為構成不可抗力。
綜上，從不可抗力的構成要件來看，應同時滿足：① 主觀上不能預見；② 客觀上不能避免、不能克服，此次疫情本身已經構成不可抗力，政府的應急響應措施也屬于不可抗力，務工人員響應政府號召及安排無法回到項目所在地工作亦屬于不可抗力，所以在建設工程施工領域內本次疫情及影響完全符合構成要件，應當依據《民法總則》第180條，《民法通則》107條、153條、《合同法》第117條認定為不可抗力。
二、不可抗力≠不負責任
即使本次疫情構成不可抗力，其法律后果也并非“只要構成不可抗力，就一概解除合同、全部免責”。實際上，不可抗力可能產生的法律后果包括：合同的變更或解除，延期履行、部分履行與全部不履行。不同的法律后果，主要取決于不可抗力對個案合同履行所產生的不同影響程度，包括：合同全部不能履行、合同部分不能履行或合同遲延履行。在建設工程領域里，因為時間性，周期性比較長，指向的標的物多為不動產，所以即使構成了不可抗力情形會對施工產生一定影響，但并不等于不用承擔一切責任、就可以不可抗力為由解除合同。在建設工程領域，不可抗力影響要達到合同目的不能實現的程度是非常困難的，例如海嘯直接將項目地淹沒等。
在陜西省高級人民法院（2019）陜民終514號判決中，本院認為中如此闡述到：“蜀豐公司是否享有法定解除權的問題。《中華人民共和國合同法》第九十一條第一項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力的發生，并不必然賦予當事人解除合同的權利，只有因不可抗力致使不能實現合同的目的，債務人不可能履行其尚未履行的債務，債權人不可能實現自己尚未實現的任何權利時，當事人才有權利解除合同。而工程建設相較于其他合同，其指向的標的物多為不動產，一般具有較強的穩定性以及較高的經濟價值。具體到本案，雖然案涉暴雨所導致的洪水對工程施工造成了一定影響，但并未造成案涉工程損毀滅失等情形，其仍然具備繼續施工的條件，而蜀豐公司主張因洪水導致其設備及材料損毀，但并未提交證據予以證明。故蜀豐公司所主張的情形不符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第一項的規定，原審適用法律錯誤。”這樣的闡述是比較清晰的，建設工程中雖然遭遇了疫情，屬于不可抗力情形，但因為建設工程的長期性、穩定性，一般不可抗力因素也很難達到合同目的不能實現的程度，所以不可抗力并非是直接解除建設工程合同的法定理由。
再比如最高院（2019）最高法民終1335號判決書中雖然霧霾治理的政府行為被認定為不可抗力因素，但是發包人存在施工手續不齊的在前行為，導致項目已經停工，即使之后產生了不可抗力因素，也未被法院認定不可抗力導致的停工。所以不可抗力的免責僅限于不可抗力事由發生的期間，免責內容是由此不可抗力因素所產生的后果。
正如之前所述，我們疫情結束后，還得進行善后處理工作。本次疫情即使構成不可抗力因素，但因為建設工程施工領域，相對周期較長，指向性比較穩定多為不動產，即使產生影響也不代表施工方可以依據此不可抗力要求解除合同而免責。如依據不可抗力因素解除合同，不利于市場秩序，也不利于災后重建。
三、在疫情等不可抗力情形被認定的前提下，人工費損失的承擔方式
（一）有約定，從約定。
約定優于法定，是民商法范疇中私法自治的重要體現，《民法總則》第一百三十一條、《合同法》第八條都明確規定了約定優先原則。在司法實踐中，也同樣是依據約定優先原則進行裁判。
（2019）最高法民終491號民事判決書中認定：“汾河洪水屬于不可抗力，根據雙方合同約定，因不可抗力造成承包人的停工損失由承包人承擔，故由此引起的窩工損失不應由發包人洪洞交通局承擔。”最高院未支持湖南四公司提出的汾河洪水窩工補償主張，判決按照雙方約定處理。
（2018）最高法民申3752號民事裁定書中認定：“臺風構成不可抗力因素，根據不可抗力條款約定，認定該修復費用應由豐澤地產公司自行承擔，并無不當。”從上述兩則判例中，可以明確看出最高院對于不可抗力因素所造成的人工費損失，合同有約定的，嚴格按照合同約定來進行處理。
建設工程施工合同屬于特殊的承攬合同，是《合同法》中列名有名合同。關于約定優先的原則適用于所有民事法律行為，其中包括建設工程施工合同。對于不抗力造成的停工損失，有約定應當嚴格按照約定處理。
（二）無約定，從交易習慣：停工期間人工費損失由發包人與承包人合理分擔。
我國《合同法》第六十一條、《民法總則》第十條：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。所以在發包人與承包人未約定不可抗力的后果如何承擔情形下，應當適用建設工程施工領域的交易習慣來處理糾紛。同時交易習慣也是民事法律范疇里國家認可的正式法律淵源來援引。
最高院（2015）民提字第30號民事判決書中認定：“雖然雙方未就合同終止履行后工程價款給付時間做出約定，但案涉合同中的通用條款，作為建筑行業的合同簽訂示范文本，體現了行業交易慣例，可以作為認定合理期限的依據。”明確了《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款可以作為交易習慣來援引。天津高院（2019）津民終235號民事判決書，也同樣明確了示范文本可以作為交易習慣援引。
《江蘇高院施工合同意見2008》第8條規定：“建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照住建部和國家工商行政管理總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。”山東高院也持同樣觀點。該《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款在房屋建筑與市政基礎設施工程領域的廣泛適用，屬于該領域的交易習慣，可以據此解釋施工合同。可見，在沒有約定的情況下，住建部、國家工商總局聯合推出的2017版《建設工程施工合同（示范文本）》可以做為交易習慣來進行援引，作為裁判的依據。
2017版《建設工程施工合同（示范文本）》17.3.2 不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔；（6）承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。
綜上，在發承包雙方未約定的后果如何承擔情形下適用《建設工程施工合同（示范文本）》作為交易習慣援引，即承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔。
四、未約定的情況下，本次疫情中人工費具體分擔的比例方式和基礎依據的建議
發承包雙方未約定如何進行分擔停工期間的損失的話，在前述的《示范文本中》僅有對于人工費由發包方和承包方進行合理承擔的原則性約定以及必須的照管費用由發包人承擔。結合本次的疫情來看，大致可將疫情的停工期間分為兩個階段。第一階段：疫情控制階段即政府出臺政令，民眾相應政府號召居家隔離的階段。第二階段：災后復工階段，即疫情基本得到控制后，進行恢復生產工作階段。
第一階段：在本次疫情中，根據《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條第二款規定以及人力資源和社會保障部辦公廳于發布了《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》：對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬。在第一階段疫情控制階段中，施工企業停工的人工費損失，根據法律和各地區文件的規定，應當由施工企業來自行承擔比較合理。
第二階段：根據《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》第二十條：招用流動人員二百人以上的用工單位，應當向當地政府衛生行政部門指定的衛生防疫機構報告，并按照要求采取預防控制傳染病的衛生措施。以及結合本次疫情較強傳播性，回到項目所在地后務工人員很有可能要接受14天以上的醫學觀察。而這一申報以及醫學行為，實際受益的主體是發包方，同時施工方也根據發包方的指令，召集回務工人員。根據公平、平等原則，此申報以及醫學期間是應當由發包人來承擔此停工損失。
建議：依據發承包雙方簽訂合同及計價規則計算出停工期間的損失數額，由發包人承擔申報及醫學觀察的期間停工損失，承包人承擔因政府發布政令應對疫情期間的停工損失。
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