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2018 年 6 月 29 日至 30 日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在交通大學(xué)凱原法學(xué)院東方會(huì)堂共同舉辦“公司法業(yè)務(wù)前沿與發(fā)展——律師對(duì)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的重要作用”專題培訓(xùn)。 此次培訓(xùn)的課程之一是 由 上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)研究中心主任姚宏敏主講“幾類公司爭(zhēng)議的可仲裁性問(wèn)題”。講座主題緊緊圍繞在當(dāng)事人簽有仲裁條款的情況下，涉及《公司法》所規(guī)定的一些特定訴訟時(shí)，會(huì)產(chǎn)生或仲裁或訴訟的管轄權(quán)爭(zhēng)議。
一、仲裁協(xié)議的相對(duì)性與公司糾紛的特殊性
（一）仲裁協(xié)議的相對(duì)性
合同相對(duì)性是指合同原則上僅對(duì)締約主體發(fā)生效力，對(duì)合同外主體不具有效力。仲裁協(xié)議是約定當(dāng)事人之間爭(zhēng)議解決方式的特殊合同。其本質(zhì)是合同，當(dāng)然具有合同的相對(duì)性。仲裁協(xié)議只對(duì)簽訂仲裁協(xié)議的當(dāng)事人產(chǎn)生效力，仲裁也只能解決仲裁協(xié)議多約定的合同糾紛，具有主體的相對(duì)性和客體的相對(duì)性。
（二） 公司糾紛的特殊性
公司糾紛通常起因于當(dāng)事人對(duì)特殊的《公司法》上權(quán)利義務(wù)的違反：實(shí)踐中，當(dāng)事人之間的糾紛涉及《公司法》與《合同法》的問(wèn)題往往交織在一起。公司糾紛中相關(guān)權(quán)利義務(wù)主體眾多：既有公司、股東、公司管理者，又有公司的債權(quán)人、債務(wù)人等。公司糾紛的主體雖為平等主體，但糾紛主體之間多具有特殊的身份關(guān)系，不是簡(jiǎn)單的交易對(duì)手的關(guān)系。公司糾紛按照主體可以劃分為：股東與公司之間的糾紛，股東與股東之間的糾紛，公司或股東與公司管理者之間的糾紛，公司債權(quán)（債務(wù)）人與公司或股東之間的糾紛。仲裁協(xié)議的相對(duì)性與公司糾紛的特殊性的矛盾，使得部分公司糾紛容易產(chǎn)生管轄爭(zhēng)議。
（三） 可仲裁性問(wèn)題
可仲裁性是指依據(jù)法律可以通過(guò)仲裁的爭(zhēng)議范圍，分為主體的可仲裁性和客體的可仲裁性。
1、主體的可仲裁性：主要指仲裁當(dāng)事人參與仲裁的行為能力。《仲裁法》第2條規(guī)定：平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，均可以提交仲裁。
2、客體的可仲裁性：指仲裁協(xié)議項(xiàng)下的具體爭(zhēng)議能否通過(guò)仲裁的方式解決。《仲裁法》第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（2）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。”《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”從《仲裁法》的角度看：公司糾紛的主體都是平等主體；股東代表訴訟、公司解散之訴、破產(chǎn)企業(yè)糾紛等并未被《仲裁法》列為不可仲裁的法定事項(xiàng)；公司糾紛從主體和客體上看都是可仲裁的。
二、股東代表訴訟機(jī)制在仲裁中的適用
（一）問(wèn)題的提出
《公司法》第151條規(guī)定了股東代表訴訟機(jī)制，《公司法司法解釋（四）》進(jìn)一步予以了完善。《公司法》第151條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
討論的問(wèn)題：《公司法》第151條第3款規(guī)定的情形下，即他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失，而公司與他人在合同中訂立了仲裁條款，但公司監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事拒絕或怠于提起仲裁向他人主張權(quán)利時(shí)，股東代表公司能否向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁？他人侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失的具體情形：侵權(quán)行為、違約行為。一旦雙方的合同中存在有效的仲裁條款，對(duì)于股東代表訴訟的問(wèn)題，存在不同的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東代表訴訟具有明確的法律依據(jù)，股東的訴權(quán)來(lái)源于《公司法》第151條，股東代表公司進(jìn)行仲裁尚無(wú)法律依據(jù)，而且仲裁條款對(duì)股東沒(méi)有約束力，所以只能在法院進(jìn)行股東代表訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人之間的有效仲裁協(xié)議對(duì)解決實(shí)體爭(zhēng)議的雙方有約束力，股東代表公司來(lái)解決爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)該依據(jù)仲裁協(xié)議通過(guò)仲裁程序而非法院訴訟程序?yàn)楣镜睦嬷鲝垯?quán)利。實(shí)踐中的困境：股東代表訴訟在相關(guān)法院進(jìn)行的時(shí)候，對(duì)方當(dāng)事人往往會(huì)以公司與其訂有仲裁條款為由，提出管轄異議；相關(guān)股東如果就此直接代表公司向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請(qǐng)，也有部分仲裁機(jī)構(gòu)限于仲裁條款的相對(duì)性，不敢受理此類案件。焦點(diǎn)：《公司法》第151條第3款中“向人民法院提起訴訟”的特定表述，是否就是否定了仲裁條款的效力？他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
（二）相關(guān)的案例
案例一：《廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終468號(hào)》。本案是N公司（原告）基于G公司股東身份提起的股東代表訴訟，訴訟標(biāo)的是F公司（被告）與G公司簽訂的《天然氣分銷售合同》，而該合同明確約定了仲裁條款。被告F公司認(rèn)為人民法院對(duì)本案糾紛不具有管轄權(quán)。
一審、二審法院均認(rèn)定：股東代表訴訟本質(zhì)上是股東代表公司行使一定的訴訟請(qǐng)求權(quán)，通過(guò)訴訟獲得的利益或判決結(jié)果均直接歸由公司承受。因此，雖然N公司以自己的名義提起本案訴訟，但實(shí)質(zhì)是以股東身份代表G公司依據(jù)《合同》的約定向F公司主張權(quán)利，故N公司的相關(guān)訴訟行為亦應(yīng)受《合同》以及其中仲裁條款的約束。仲裁條款符合《仲裁法》的規(guī)定且不存在無(wú)效情形。雖然N公司不是《合同》的當(dāng)事人，但如前所述， N公司在本案中是代表G公司行使訴訟權(quán)利，相關(guān)仲裁條款對(duì)股東N公司提起本案訴訟具有約束力。因此，本案所主張的事項(xiàng)應(yīng)提交仲裁解決。
案例二：《深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法商終字第2106號(hào)》。深圳中院認(rèn)定：涉爭(zhēng)的借款合同約定了仲裁條款，對(duì)于合同當(dāng)事人均有約束力，當(dāng)事人據(jù)此享有排斥法院管轄權(quán)的程序利益。丁某就該借款合同代表公司提起股東代表訴訟，其起訴不能排除對(duì)方的程序利益。丁某雖非涉案借款合同的當(dāng)事人，但其提起股東代表訴訟時(shí)仍應(yīng)受該合同中仲裁條款的約束。因此，涉案的借款合同糾紛應(yīng)由仲裁委員會(huì)審理，人民法院不具有管轄權(quán)。
案例三：《浙江省高級(jí)人民法院（2008）浙民四終字第68號(hào)》。浙江高院認(rèn)定：本案訴訟中，真空公司、鋁塑品公司起訴認(rèn)為，合資公司通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，進(jìn)而損害其作為合資公司股東的利益，而合資公司怠于行使權(quán)利，故真空公司、鋁塑品公司只能提起股東代表訴訟。
不管如何列被告，皆屬于因履行《合營(yíng)合同》及附件、《合營(yíng)合同章程》引起的“一切爭(zhēng)議”的范圍，按當(dāng)事人關(guān)于仲裁條款的約定，應(yīng)排除法院管轄。
案例四：《最高人民法院關(guān)于對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院起訴問(wèn)題的復(fù)函》。法經(jīng)（1994）269號(hào)因控制合營(yíng)企業(yè)的港方吉雄公司與賣方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開(kāi)董事會(huì)以合營(yíng)企業(yè)名義起訴，致使長(zhǎng)絲廠利益受到損害而無(wú)法得到法律保護(hù)。經(jīng)研究認(rèn)為，長(zhǎng)絲廠可在合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。但就本案而言，由于合資經(jīng)營(yíng)合同與對(duì)外購(gòu)買設(shè)備的合同中都訂有仲裁條款，因此，其糾紛應(yīng)提交仲裁裁決，法院不應(yīng)受理。
（三）可以適用仲裁的理由
《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理股東訴訟案件的裁判指引》（2015年10月15日）。《指引的理解與說(shuō)明》：在因他人不履行對(duì)公司的合同義務(wù)，股東欲提起代表訴訟的情況下，要注意審查公司與他人是否簽有仲裁協(xié)議或仲裁條款。如有仲裁協(xié)議，即使原告股東符合提起代表訴訟的條件，法院仍應(yīng)不予受理。
理由是：股東代表訴訟是解決公司內(nèi)部訴訟機(jī)制的問(wèn)題，即當(dāng)公司受到控制怠于起訴時(shí)賦予中小股東代表公司利益啟動(dòng)訴訟的權(quán)利，而他人與公司之間的合同糾紛內(nèi)容，并不因公司自行起訴和股東代表起訴的訴權(quán)行使不同而發(fā)生變化。如在股東代表訴訟的情形下排除仲裁協(xié)議的適用，則明顯造成事實(shí)上的不公平，并可能使公司利用代表訴訟制度謀取程序上的不當(dāng)利益。
股東代表公司向第三方提起仲裁，利益歸屬于公司而非股東個(gè)人。股東代表公司向第三方提起仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)，應(yīng)屬于公司與第三方合同項(xiàng)下的爭(zhēng)議事項(xiàng)。股東代表公司向第三方提起仲裁，必須符合《公司法》規(guī)定的主體資格并經(jīng)過(guò)《公司法》規(guī)定的前置程序。這是對(duì)股東代表公司向第三方提起仲裁的程序保障。
股東代表訴訟的訴權(quán)，是《公司法》發(fā)展到晚近創(chuàng)設(shè)的新法權(quán)，旨在給予股東權(quán)益受到侵犯的小股東一個(gè)特殊的保護(hù),不能狹義地理解此“訴權(quán)”為法院訴訟的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人按照仲裁協(xié)議享有的仲裁請(qǐng)求權(quán)。《公司法》第151條不應(yīng)當(dāng)剝奪當(dāng)事人依據(jù)《仲裁法》本應(yīng)享有的仲裁程序權(quán)益。
（四）操作中的難點(diǎn)
由于《仲裁法》未規(guī)定第三人制度，股東代表公司向第三方提起仲裁時(shí)，如何確定各自仲裁主體身份是實(shí)踐中的難點(diǎn)：第一種方式，股東和公司同時(shí)列為申請(qǐng)人。公司作為第一申請(qǐng)人，股東作為第二申請(qǐng)人，第三方作為被申請(qǐng)人；第二種方式，公司作為申請(qǐng)人，股東作為法定的代表仲裁人參與仲裁，第三方作為被申請(qǐng)人；第三種方式，股東作為申請(qǐng)人，公司在仲裁主體中不出現(xiàn)。三種方式皆有利弊，對(duì)于當(dāng)事人仲裁地位的確定尚無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
三、公司解散之訴：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)解散的可仲裁性
中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同或章程含有仲裁條款，若約定了合營(yíng)企業(yè)解散的情形，股東可否就此提起仲裁請(qǐng)求解散合營(yíng)企業(yè)？我國(guó)法律并無(wú)明確規(guī)定，司法實(shí)踐亦存爭(zhēng)議，但主流觀點(diǎn)是不能通過(guò)仲裁程序直接解散合營(yíng)企業(yè)。表面上看，合營(yíng)企業(yè)解散糾紛，發(fā)生在合營(yíng)企業(yè)股東與合營(yíng)企業(yè)之間，屬平等主體之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，不為《仲裁法》所禁止，似乎可以通過(guò)仲裁解決。
但是，一方面，合營(yíng)企業(yè)的解散涉及合營(yíng)企業(yè)主體資格的消滅，具有一定的身份性和公共性；另一方面，我國(guó)對(duì)合營(yíng)企業(yè)的解散規(guī)定了審批程序，這兩個(gè)因素為合營(yíng)企業(yè)解散的可仲裁性問(wèn)題增加了復(fù)雜性。
（一）合營(yíng)合同的仲裁條款能否約束合營(yíng)企業(yè)？
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第16條：合營(yíng)各方發(fā)生糾紛，董事會(huì)不能協(xié)商解決時(shí)，由中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解或仲裁，也可由合營(yíng)各方協(xié)議在其它仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。
《最高人民法院關(guān)于合營(yíng)企業(yè)起訴股東承擔(dān)不履行出資義務(wù)的違約責(zé)任是否得當(dāng)及合資經(jīng)營(yíng)合同仲裁條款是否約束合營(yíng)企業(yè)的請(qǐng)示的復(fù)函》（民四他字[2004]第41號(hào)）。最高院認(rèn)為：因合營(yíng)企業(yè)不是合資經(jīng)營(yíng)合同的簽約主體，未參與訂立仲裁條款，因此，合資經(jīng)營(yíng)合同中的仲裁條款不能約束合營(yíng)企業(yè)。
美國(guó)大陸管理有限公司訴陜西濟(jì)生制藥有限公司等解散糾紛管轄異議案（[ 2013 ]寶市中法民三初字第1號(hào)）。寶雞市中級(jí)人民法院認(rèn)為：股東提出公司解散糾紛與股東之間發(fā)生的股東權(quán)益糾紛并非同類法律關(guān)系，股東之間的仲裁約定不能延及于股東所成立的公司，因此不應(yīng)對(duì)公司產(chǎn)生約束。此后，最高法院在多份復(fù)函中重復(fù)該立場(chǎng)，司法實(shí)踐中各級(jí)法院也多持此觀點(diǎn)。
（二）涉及合營(yíng)企業(yè)解散的相關(guān)法律規(guī)定
《公司法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、商務(wù)部辦公廳《關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》、工商總局、商務(wù)部《關(guān)于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關(guān)問(wèn)題的通知》。
根據(jù)《公司法》第217條、《指導(dǎo)意見(jiàn)》第1條和《解散注銷通知》第1條的規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)解散糾紛的法律適用原則可總結(jié)為：優(yōu)先適用外商投資法律和行政法規(guī)的特別規(guī)定，在特別法無(wú)相關(guān)規(guī)定時(shí)，可適用一般法即《公司法》的相關(guān)規(guī)定。
（三）合營(yíng)企業(yè)解散糾紛的可仲裁性案例分析
若合營(yíng)合同或合營(yíng)企業(yè)章程對(duì)解散進(jìn)行了約定，在部分股東主張存在這些情形從而請(qǐng)求合營(yíng)企業(yè)應(yīng)予解散（通常會(huì)同時(shí)提出對(duì)方嚴(yán)重違約，終止合營(yíng)合同），而其他股東不予認(rèn)可時(shí)，能否根據(jù)仲裁條款申請(qǐng)仲裁解散合營(yíng)企業(yè)？
最高院在《關(guān)于撤銷中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(2009)CIETACBJ裁決(0355)號(hào)裁決案的請(qǐng)示的復(fù)函》（[2011]民四他字第13號(hào)）中明確：根據(jù)《公司法》第181條的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)裁決解散公司沒(méi)有法律依據(jù)，屬于無(wú)權(quán)仲裁的情形。北京高院在就該案向最高法院提交的請(qǐng)示中分析：根據(jù)《公司法》及《公司法司法解釋（二）》相關(guān)規(guī)定，在解散公司案件中，被解散的目標(biāo)公司為案件當(dāng)事人，且解散公司案件中可能會(huì)涉及公司事務(wù)及案外利害關(guān)系人，當(dāng)事人有關(guān)公司解散的請(qǐng)求只能向人民法院提出。
最高院《關(guān)于寧波永信汽車部件制造有限公司申請(qǐng)撤銷寧波仲裁委員會(huì)甬仲裁字[2007]第44號(hào)裁決一案的請(qǐng)示報(bào)告的復(fù)函》（[2009]民四他字第45號(hào)）。最高法院雖認(rèn)為：雖然合營(yíng)合同終止所帶來(lái)的必然法律后果就是合營(yíng)企業(yè)解散并進(jìn)入清算程序，仲裁裁決終止合營(yíng)合同的同時(shí)指出合營(yíng)企業(yè)解散并清算，是對(duì)終止合營(yíng)合同的法律后果的進(jìn)一步闡釋，該部分仲裁內(nèi)容僅是指出在合營(yíng)合同終止后合營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散并進(jìn)入清算程序，合營(yíng)企業(yè)的具體清算問(wèn)題，還要依照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理，從而不同意認(rèn)定涉案仲裁裁決中“合資成立的森特公司解散，并依法組織清算”的內(nèi)容屬于仲裁庭無(wú)權(quán)仲裁的情形或者超出仲裁協(xié)議范圍的情形應(yīng)予撤銷；但也明確指出，嚴(yán)格講仲裁庭僅應(yīng)就是否終止雙方當(dāng)事人之間的合資合同作出裁決。
結(jié)論：不能裁決解散和清算，只能裁決終止合營(yíng)合同。
被最高法院再審裁定糾正的案例：《（2013）浙商外終字第91號(hào)民事裁定書》。浙江高院認(rèn)為：涉案合營(yíng)合同明確約定了仲裁條款，還約定公司章程應(yīng)當(dāng)作為合營(yíng)合同的一部分。巨化集團(tuán)和浙江巨化公司以巨化錦洋公司已陷入僵局為由，訴請(qǐng)解散巨化錦洋公司，實(shí)質(zhì)屬于訴請(qǐng)終止合營(yíng)合同，而合營(yíng)各方實(shí)際上已經(jīng)約定合營(yíng)公司的解散糾紛應(yīng)通過(guò)仲裁方式解決。因此，本案首先應(yīng)當(dāng)由各方所約定的仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)是否終止合營(yíng)合同作出仲裁，未經(jīng)仲裁，人民法院無(wú)權(quán)直接就合營(yíng)公司是否解散作出判決。
最高法院再審認(rèn)為：本案中巨化集團(tuán)以公司僵局為由以公司為被告訴至法院要求司法解散公司，與其股東之間糾紛導(dǎo)致合營(yíng)合同終止而解散公司并不相同，后者屬于合同糾紛，可適用約定或法定的仲裁管轄，而前者屬于公司組織法上的訴訟，且合資公司并非仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，不受仲裁協(xié)議的約束。股東提起解散公司訴訟應(yīng)當(dāng)以公司為被告。商務(wù)部《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，外商投資企業(yè)部分股東按照《公司法》第183條（現(xiàn)第182條）規(guī)定請(qǐng)求解散公司的，應(yīng)直接向有管轄權(quán)的人民法院提出。
被最高法院再審裁定糾正的案例：《（2015）晉立商終字第26號(hào)民事裁定書》。山西省高院認(rèn)為：合營(yíng)企業(yè)陽(yáng)坡泉煤礦公司章程的約定，該章程各方（包括公司及股東）因執(zhí)行章程所發(fā)生的或與章程在關(guān)的任何爭(zhēng)議，可提至某仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。該案當(dāng)事人已達(dá)成了仲裁協(xié)議，故股東中海石油公司請(qǐng)求解散陽(yáng)坡泉煤礦公司（章程規(guī)定了公司解散的情形）應(yīng)當(dāng)依照約定方式，依法申請(qǐng)仲裁解決。
最高院再審裁定認(rèn)為：根據(jù)《公司法》第182條的規(guī)定，在公司陷入僵局、公司自治已無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況下，符合條件的股東可以請(qǐng)求人民法院解散公司。現(xiàn)行法律并未賦予仲裁機(jī)構(gòu)解散公司的裁決權(quán)。因仲裁機(jī)構(gòu)裁決解散公司沒(méi)有法律依據(jù)，即便陽(yáng)坡泉煤礦的公司章程規(guī)定了公司解散事宜，且約定因執(zhí)行本章程所發(fā)生的或與本章程有關(guān)的任何爭(zhēng)議均可提請(qǐng)某仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，其有關(guān)公司解散的仲裁協(xié)議亦不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。
（四）小結(jié)
兩案中最高法院的思路：均是將解散事由歸結(jié)為《公司法》第182條規(guī)定的公司僵局，從而得出排除仲裁管轄的結(jié)論。
但根據(jù)巨化案中最高法院“與其股東之間糾紛導(dǎo)致合營(yíng)合同終止而解散公司并不相同，后者屬于合同糾紛，可適用約定或法定的仲裁管轄”的表述，可以得出的結(jié)論是：合營(yíng)股東可以申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求終止合營(yíng)合同，確認(rèn)解散的事由成立，但仲裁庭在裁決主文中仍然不能直接作出結(jié)論：解散合營(yíng)企業(yè)、要求清算。
當(dāng)事人取得仲裁裁決后，可根據(jù)商務(wù)部《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，申請(qǐng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)解散合營(yíng)企業(yè)。這與商務(wù)部《指導(dǎo)意見(jiàn)》中投資者按照《實(shí)施條例》第90條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定單方提出解散申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提供有管轄權(quán)的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出的生效判決或裁決的規(guī)定亦相符合。
四、破產(chǎn)企業(yè)仲裁：破產(chǎn)企業(yè)所涉合同糾紛的可仲裁性
企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)之后，其與債權(quán)人之間的合同糾紛是否能夠依據(jù)仲裁條款進(jìn)行仲裁在理論和實(shí)務(wù)界均存有爭(zhēng)議。《仲裁法》并未明確否定破產(chǎn)案件的仲裁可能性，當(dāng)事人依然能享有選擇糾紛處理方式的自由。
（一）破產(chǎn)申請(qǐng)受理前的合同糾紛
在破產(chǎn)發(fā)生之前，當(dāng)事人依據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁請(qǐng)求的，依法應(yīng)予以受理。《破產(chǎn)法》第20條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。”可見(jiàn)，《破產(chǎn)法》規(guī)定了破產(chǎn)后的仲裁可以繼續(xù)進(jìn)行，只需暫時(shí)中止，待管理人接收后再進(jìn)行，為破產(chǎn)受理后仲裁適用的合法性提供了依據(jù)。
（二）破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的合同糾紛
1、《破產(chǎn)法》的解讀
《破產(chǎn)法》第25條規(guī)定：“管理人履行下列職責(zé):……(七)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；……。”這個(gè)條文明確了破產(chǎn)管理人參加仲裁的適格問(wèn)題，也為破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的仲裁適用提供了依據(jù)。《破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。”
從文義解釋的角度就可以看出，該條強(qiáng)調(diào)和特指的是有關(guān)債務(wù)人的“民事訴訟”，主要解決的也只是受理法院的選擇問(wèn)題，并非是要排除仲裁管轄。《破產(chǎn)法》并未規(guī)定關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的所有合同糾紛均要專屬于受理破產(chǎn)的法院管轄。仲裁協(xié)議自然就具有排斥法院管轄的效力。如果破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的糾紛當(dāng)事人選擇提起仲裁的，應(yīng)該可以受理。
2、相關(guān)案例的支持
在[2014宿城商初字第00860號(hào)]案件中，春虹公司的破產(chǎn)管理人向法院起訴飛利浦公司追收債權(quán)，被告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為雙方之間有仲裁條款。法院認(rèn)為，《破產(chǎn)法》并沒(méi)有明確排除仲裁的適用，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)糾紛解決方式的選定，本案不屬于民事訴訟受案范圍，遂裁定駁回起訴。
在[2015丹商初字第952號(hào)]案件中，丹陽(yáng)工業(yè)爐公司的破產(chǎn)管理人就合同糾紛向丹陽(yáng)法院起訴常州君達(dá)重工公司。常州君達(dá)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為雙方之間有仲裁條款。法院認(rèn)為，原被告之間有合法有效的仲裁協(xié)議，涉案合同不屬于法院管轄范圍，遂駁回丹陽(yáng)工業(yè)爐公司的起訴。
在[2014蘇中商轄終字第00204號(hào)]案件中，太倉(cāng)斯福埃公司因經(jīng)營(yíng)不善向太倉(cāng)法院申請(qǐng)破產(chǎn)，法院于2013年11月19日受理并指定破產(chǎn)管理人。破產(chǎn)管理人向太倉(cāng)法院起訴上海庫(kù)卡公司追討債權(quán)，庫(kù)卡公司提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為雙方之間有約定仲裁條款，法院作出2014太商轄初字第0015號(hào)民事裁定，未支持庫(kù)卡公司異議申請(qǐng)。庫(kù)卡公司不服提起上訴。二審蘇州中院審理認(rèn)為，破產(chǎn)法21條之規(guī)定只是針對(duì)債務(wù)人的民事訴訟，而本案雙方當(dāng)事人約定仲裁，二者之間并不沖突，該爭(zhēng)議應(yīng)通過(guò)仲裁解決，遂裁定撤銷一審裁定，駁回管理人的起訴。
通過(guò)以上案例可以看出：即便在破產(chǎn)申請(qǐng)受理之后，法院也并未對(duì)仲裁的適用進(jìn)行否定，反而是支持了仲裁條款排斥破產(chǎn)法院管轄的效力，這也表明破產(chǎn)申請(qǐng)受理后依然可以仲裁。
3、破產(chǎn)案件中仲裁受案范圍
（1）仲裁可以受理的案件范圍
A、當(dāng)事人依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求變更或撤銷合同的；B、債權(quán)人依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求解除未履行的合同的；C、管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定要求繼續(xù)履行或解除合同的。
《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，或者自收到對(duì)方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。”在管理人提出繼續(xù)履行或解除合同的要求時(shí)，債權(quán)人如果拒絕履行或不同意解除因此產(chǎn)生爭(zhēng)議，管理人依仲裁條款申請(qǐng)仲裁的，依法可以由仲裁受理并裁決。
（2）仲裁不予受理的案件范圍
在當(dāng)事人提出的某些訴請(qǐng)涉及到破產(chǎn)核心程序、尤其是涉及到破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)認(rèn)定時(shí)，依然應(yīng)當(dāng)由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院管轄，一來(lái)符合最密切聯(lián)系原則，二來(lái)也有利于保障案件審理的統(tǒng)一性，最后也最有利于糾紛解決的便捷、高效。
A、對(duì)債權(quán)登記有異議的。《破產(chǎn)法》58條：“債務(wù)人、債權(quán)人對(duì)債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起訴訟。”債權(quán)登記涉及到債權(quán)人的切身利益，也涉及到債務(wù)人最終債務(wù)的認(rèn)定，牽涉到社會(huì)大眾的公共利益，如果對(duì)此有異議，依法只能由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院管轄。
B、管理人要求撤銷債務(wù)人不當(dāng)行為的。《破產(chǎn)法》第31條的規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷：（一）無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；（三）對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；（四）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償?shù)模唬ㄎ澹┓艞墏鶛?quán)的。”對(duì)于上述債務(wù)人的不當(dāng)處分行為，管理人有權(quán)請(qǐng)求撤銷并返還原物。因撤銷不當(dāng)行為的后果是追回本屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，同破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定具有密不可分的聯(lián)系，故該類糾紛只能由法院管轄。
C、涉及到返還原物、行使取回權(quán)的。《破產(chǎn)法》第38條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過(guò)管理人取回。”《破產(chǎn)法》第39條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部?jī)r(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。”《破產(chǎn)法司法解釋(二)》第27條規(guī)定：“權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第38條的規(guī)定向管理人主張取回相關(guān)財(cái)產(chǎn)，管理人不予認(rèn)可，權(quán)利人以債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟請(qǐng)求行使取回權(quán)的，人民法院應(yīng)予受理。”
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐紅梅 北京市億達(dá)（上海）律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
