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淺談行為保全

2013年第07期    作者:麥 欣    閱讀 12,876 次

在當前的民事訴訟活動中，保全已經成為保證當事人權利的重要手段，為當事人在判決生效前及時維護自身利益起到了巨大的作用。2013年1月1日起施行的新民事訴訟法，將原有的財產保全制度擴充為保全制度，也就是將行為保全正式納入了民事訴訟程序。

　　行為保全，與財產保全相區別，是指針對行為采取的保全措施，即根據一方當事人的申請，責令另一方當事人為一定行為或不為一定行為的一種臨時性救濟措施。在我國，雖然行為保全第一次被納入法律，但其應被視為是在原有的先予執行、禁令等制度上發展而來的，并非全新的訴訟制度。但是，無論原來的先予執行制度，還是現在的行為保全制度，對于批準的條件、審查的程序，以及擔保的必要性和反擔保的效力等問題的規定，都還僅僅停留在較為原則化的層面上，針對一些實際操作中可能存在的問題的規定仍處于空白階段。 

　　由此，筆者對行為保全中的一些亟待解決的問題進行了一些探索，并擬此文，希望拋出問題、給出建議、引起關注，尤其希望引起立法和司法相關部門的重視，促進行為保全制度的進一步完善，使之更有效地發揮作用，更好地服務于民事訴訟活動。 

一、行為保全批準的條件

　　新民事訴訟法規定了法院可以依據案件當事人或利害關系人的申請，做出同意或不同意行為保全的裁定，但卻沒有明確法院作出相關判斷所應依據的標準和所須經歷的程序，例如，是否需要對案件實體問題先進行審查，審查的過程中是否需要給予雙方當庭陳述的機會等等。

　　在討論行為保全的批準條件之前，我們可以先參考一下先予執行的批準條件。根據新民訴法一百零七條規定，人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。另外，根據新民訴法一百條和一百零二條的規定，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件”，可以裁定行為保全，且“保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”。根據這些條款的規定，可以認為，行為保全應當至少首先滿足以下條件，也就是說，申請人在申請行為保全時，需要提交初步證據，以證明下述事實：

　　（一）申請人與被申請人之間存在直接爭議；

　　（二）保全標的與爭議標的有關；

　　（三）如不進行保全，判決將難以執行或損害將難以彌補。

　　但是，僅以上這些條件，似乎還不足以對是否應當采取行為保全作出適當的判斷。比如，任何保全措施，都是限制了一種或幾種權利的行使，以使得另一種或另幾種權利獲得行使，這些被限制或被保障行使的權利，對雙方當事人，甚至案外人，乃至整個社會，都有其積極或消極的意義。那么，在衡量行為保全的效果時，法院就應當將這些意義統籌考慮在內，以獲得綜合效果較好、損害較小的方案。另外，在案件的實體方面，申請行為保全的一方最終是否可能勝訴，即行為保全的效果是否能通過方向一致的判決得以延續（否則同意采取這種臨時的措施即便不屬于裁定錯誤，也無太大意義），也是法院需要考量的方面之一。由此，筆者認為，法院在決定準許行為保全時，還應進一步確認以下兩點：

　　第一、對當事人及利益有關聯的案外人而言，保全的后果應滿足“兩權相害取其輕”的原則；對社會來說，則公共利益不應受損害；

　　第二、申請行為保全的一方在案件中的勝訴可能性較大。

二、行為保全審查的程序

　　基于前述對行為保全批準條件的論述，對案件的實體進行初步審查，并就保全的效果聽取雙方當事人的意見，就成為了必然的程序。一般來說，也就是應當啟動聽證程序。但是，組織和完成聽證程序顯然是需要一定時間的，而且在聽證通知送達被申請人后，擬保全的標的很可能就不存在了（相關物品被轉移，或需要被禁止的行為被提前完成），這會使得保全成為不可能。但不給予被申請人陳述的機會，又可能使得法院“偏聽偏信”（法院至少可以讀到申請人申請保全的書面理由），作出不正確的判斷，或因保全而引起損失較大的后果。當然，也有可能導致的，是法院因缺乏必要的判斷依據，而不確信如果做出保全裁定是否恰當，從而一概地對保全申請不予同意，這其實也是我國法院目前在類行為保全制度的實踐中已經存在的一大問題。

　　由此，為平衡這對矛盾，也許我們可以將行為保全區分為臨時保全和正式保全。臨時保全是指，在緊急情況下，不經通知被申請人，也無需申請人提供較完整的與案件實體相關的證據的情況下，即就一個較短期限內（比如七至十五天）的保全作出裁定。在臨時保全期內，法院通知雙方準備必要的證據，并組織聽證，然后再針對是否同意正式保全（保全至判決生效）作出裁定。

　　區分臨時保全和正式保全顯而易見的好處是，既發揮了保全的“預判決”功能，又保障了被申請人申辯的權利，以使得不當的保全能夠得以及時糾正。

三、擔保與反擔保

　　新民訴法第一百條規定，法院采取保全措施的，可以責令申請人提供擔保。在以往的財產保全司法實踐中，申請人基本是都是會被要求提供財產擔保的，這為防止申請人隨意，甚至惡意提出財產保全起到了積極作為。但同時，如果被申請人能提供反擔保，法院也可以裁定解除原保全，因為反擔保是以另外一種財產形式保障了財產判決的執行，對申請人的利益并無影響。甚至，一般法院都會要求反擔保的財產的變現能力優于被保全的財產，因此，反擔保反而有可能更利于對申請人利益的保障。

　　然而，針對行為保全，擔保和反擔保的必要性和可行性就不能這樣一概而論了。

　　首先，行為保全可以根據保全行為的性質分為針對財產的行為保全和針對人身的行為保全。前者譬如金錢債務糾紛案件中，禁止債務人為惡意逃債實施的轉讓財產、轉讓權利等行為，后者則譬如撫養權糾紛案件中，禁止一方當事人帶子女出境的行為等。對前者的保全目的一般是為了避免財產線索的滅失和判決的難以執行，本質是財產利益之爭；而后者的保全目的則是為了保證當事人或涉案人員擁有適當的生活、生存環境，關系到的是人的自由、健康，乃至生命，是人身權利的保護。由此，對于前者要求提供擔保是恰當的，而對于后者，則不應當以當事人的財產義務為由，來對抗當事人要求司法履行對人身權利的保護責任，也就是說，不應當要求提供擔保。

　　其次，針對財產的行為保全中，保全標的有可替代性，而針對人身的行為保全中，保全標的則往往沒有可替代性。仍以前述兩個例子為例，債務人若提供了現金作為反擔保，則禁止財產、權利轉讓的保全目的就達到了，顯然該反擔保應該可以被接受。而無論被申請人提供何種擔保，將子女帶出境的后果難以預料，因此，不應該可以通過反擔保的形式解除此項禁止性行為保全。這種觀點，在家庭暴力等人身侵害類案件的禁止一方接近另一方的行為保全中，更能顯示其合理性。

綜上，筆者認為，行為保全的批準應當基于對案件實體問題的審查，為兼顧公平和效率，則應當區分臨時保全和正式保全，同時，在擔保和反擔保問題上，就針對財產的行為保全和針對人身的行為保全應予以區別處理，以使得該制度的司法目的得以正確彰顯。●