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2019年12月，歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步悄然爆發，先是武漢，繼而是全國，接著蔓延到了全世界，其所造成的影響已遠遠超出了預估。而這場阻擊疫情的戰斗，不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政執法、刑事處罰等眾多法律問題。工廠停工、商戶停業，學校停學……,因疫情而驟降的社會流動性，已引起了一系列的連鎖反應。而這種連鎖反應及其附帶的影響，在民商法領域特別是民商事合同履行、違約責任、侵權責任的追究及救濟、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現的尤為明顯！對各行各業的沖擊均十分嚴重，筆者深耕多年的私募基金行業自然也不例外。針對前述情形，筆者擬就新本次疫情對私募基金行業可能產生的影響及私募基金管理人（以下簡稱“管理人”）可能面臨的民事責任風險進行論證和說明，并嘗試基于此提出幾點應對措施，以供參考。
一、疫情之于私募管理人可能產生的各類風險
總的來說，本次新冠肺炎疫情應屬于我國《民法總則》與《合同法》中所規定的不可抗力。在目前的法律法規框架下，“不可抗力”存在以下幾個基本特征：1）不可抗力是法定免責事由，不能約定排除，即使合同未約定也可以直接援引法律條款；2）不可抗力是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況；3）不可抗力發生在合同履行期間。在私募基金管理人與投資人、與托管人、與底層資產債務人之間的合同履行層面，尚可援引“不可抗力”進行免責。但是，在私募基金管理人自身經營管理的層面，是否能援引“不可抗力”對抗其在經營管理活動中產生的系統性風險呢？筆者認為是不可以的,因為私募基金管理這個行業本身就具有特殊性，是以管理及運用他人的財產為己任，管理人存在特殊的信義義務。這兩年整個私募、資管行業大環境的惡化，行業信任度的逐漸降低，市場資金持續供應量短缺，實體經濟下滑導致大量被投資企業的業績下滑、經營出現狀況，再加上疫情這壓垮駱駝的最后一根稻草，導致私募基金管理人的各項風險都可能在這個時間節點集中爆發，后果堪輿。下面，筆者就針對各類可能產生的風險作一一闡述：
（一）底層資產的投資風險
本次疫情對各企業，尤其是民營企業的影響究竟大到何種地步？其實在現階段并沒有人能做出準確的估量。對于絕大多數民營企業來說，在疫情期間，除少數行業外，大多都無法正常經營，就算能經營的，也會受疫情期間上下游企業停工、物流速度、客源減少等因素影響，業績大大下滑。所以，絕大多數的民營企業，在類似新冠肺炎疫情這樣的突發事件下，幾乎都沒可能全身而退，或多或少都會受點影響的。而對投資了這些企業的私募基金來說，亦是間接受到影響，如因疫情原因引發產品到期后因底層資產未能實現退出而導致無法兌付的，則管理人可能面臨啟動司法程序強退、說服投資人將產品進行延期等兩難境遇。
（二）新產品募集困難的風險
通常情況下，私募產品的募集規律與資本市場的周期規律基本一致，一般都是在春節前市場資金需大于供，資金流緊張，在春節后市場資金供應明顯上升，各類私募基金也隨之出現募集高峰。但是今年新冠肺炎疫情的出現，卻打亂了這個節奏。無論是機構投資者還是個人投資者，均產生風險偏好度降低的趨勢，直接導致整個市場的資金面緊張。私募基金管理公司在發行新產品時可能因資金募集困難而出現產品無法成立的情況，對已募集資金的管理、退還以及資金占用費承擔等問題，都將產生。
（三）存量產品信息披露的風險
2020年01月26日，國務院辦公廳發布的《關于延長2020年春節假期的通知》，各地方政府紛紛跟進出臺的相關延遲復工的通知。同時，為阻止疫情蔓延而采取了集中隔離、限制人員流動等多種措施。對私募基金管理人而言，或因長達數月的隔離措施，或因員工感染等情況，可能導致私募基金管理人對存量產品信息披露的不及時、存在重大遺漏或誤導性陳述等。
（四）管理人無法履職的責任風險
正如前條所述，中央及各地政府為阻止疫情蔓延而采取了集中隔離、限制人員流動等多種措施。這種長達數月的限制人員流動措施，再加上員工感染等因素，可能使得私募基金管理人無法進行正常的出差，無法進行投前盡調，投后現場檢查、督導等活動，導致其管理的產品出現重大風險。那就需要來論證，該種情況是否會必然導致管理人完全無法履職，且該舉證義務在管理人。如管理人無法舉證證明該種情況與其無法履職的行為存在相當因果關系的話，則將面臨被指控管理失當、未盡到勤勉盡責信義義務的風險。
（五）合規風險
在整個大金融系統中，監管機構對私募基金管理人在經營活動中的合規性要求相對于傳統金融機構來說，還是相對薄弱的。一旦遇到行業競爭激烈、募資金集存在難度的情形，由于業績驅動可能導致私募基金管理人在經營活動的合規性要求上存在故意疏漏及忽略的情形：比如適當性義務不作為、向不適格投資者銷售、風險匹配胡亂做、自有資金與所管理資金混同、多只產品的資金混同管理、違規承諾、虛假陳述、公開宣傳、違規銷售/代銷等行為。如果這些行為是在市場良好的情況下被發現，則還可以及時改正，改正的成本也比較小、管理人亦有能力承擔相應風險；但如果這些行為是在疫情期間被發現，一旦出現基金產品虧損的情況，此類行為則可能成為基金合同效力不確定性的不利證據，私募基金管理人將存在賠償損失的風險，極端情況下，管理人及其實際控制人、高級管理人、直接經辦人員等甚至可能會面臨刑事風險。
二、私募管理人可采取的應對措施
我國《民法總則》第180條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定……”；我國《合同法》第94條亦規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”、第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外……”。但是，私募基金管理人也應當在“不可抗力”原因產生后，盡可能的在合理范圍內降低此類事件對基金財產和其他當事人的影響，在處理疫情所引起的糾紛時，應合理評價疫情所造成的實際損失，確認合同繼續履行的可能性，以及不繼續履行的損失預估等，同時具體問題具體分析，可采取增加擔保措施、或及時提起訴訟或仲裁等，均可作為管理人免責事由的重要措施。
（一）關于應對私募基金管理人投資損失風險的措施
私募基金產品本身具有高風險、高回報的特點，作為私募基金的管理人，其天然對投資者存在一份信義義務，應當誠實守信，勤勉盡責，以投資者利益為先。根據2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）中“金融消費者權益保護篇”的規定，只有管理人“賣者盡責”，投資者才能“買者自負”。
新冠疫情當然屬于可能對基金運營、投資者利益造成重大影響的事件，管理人應及時向投資者進行披露投資標的企業的相關信息、不能及時退出的直接原因、替代方案等，同時盡可能的進行協商，在對基金合同、投資合同的相關條款、相關地區政策、行業風險進行綜合分析的基礎上，由管理人牽頭，連同投資人、被投資企業等進行充分協商和溝通，重點針對是否需要更換投資標的、投資策略、引進新的投資者；是否需要進行補倉或及時止損或者清盤；投資期限是否要延長、業績對賭條款及上市承諾條款等是否需要進行修正等核心問題作出評價，采取變更或解除合同、暫緩辦理相關手續事項等方式，合理分配各方風險。
（二）關于應對私募基金管理人新產品募集困難風險的措施
關于在疫情期間新產品募集困難，不滿足產品成立的最低限額導致產品無法成立的情形，管理人應通過各種途徑及時通知已繳納投資款的投資者，共同協商是否延長募集期限或者產品終止發行。如終止發行的，應及時將已募得資金通過原路徑返還投資者。同時，共同協商，合理分擔募集失敗的損失。
（三）關于應對私募基金管理人信息披露風險的措施
2020年2月1日，中國證券投資基金業協會發布了《關于疫情防控期間私募基金登記備案相關工作安排的通知》（以下簡稱“通知”）。根據《通知》所述，中國證券投資基金業協會將會全力確保疫情防控期間各類私募基金登記備案業務的正常辦理，具體措施有：適當延長私募基金管理人定期信息披露義務的時限、適當延長新登記管理人完成首支私募產品備案的時限、適當延長管理人及其在管產品各類信息報送更新的時限、針對投資于疫情防控相關行業以及防疫抗疫相關的醫療設備、疫苗藥品生產研發公司的私募產品開放備案綠色通道等。對此，各私募基金管理人機構可根據自身及自身在管產品的實際情況，對相關信息披露工作進行調整。
（四）關于應對管理人無法履職風險的措施
針對管理人及其員工因疫情而產生的履職不能的問題，管理人應隨著疫情的發展做好風險應急預案，關鍵崗位及人員安排好備用人選替換，避免出現因感染或者隔離導致整個團隊無法履職的情形。
（五）關于應對管理人合規風險的措施
管理人應當嚴格審視自身的運營體系及合規體系，針對已存在的不合規情形，應當嚴格按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》《證券期貨投資者適當性管理辦法》《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》《私募投資基金合同指引》《私募投資基金募集行為管理辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范1-4號》《私募投資基金命名指引》《私募基金登記備案相關問題解答》《私募投資基金備案須知》(2019年12月）等法律法規和行業自律性規范文件的要求進行自查，不合規事項進行及時整改，尤其是對于可能導致合同無效的不合規事項，如適當性義務、不合格投資人、自有資金與所管理資金混同、所管理的不同產品資金混同、虛假陳述、承諾收益、違規宣傳等問題，必需進行有效整改，從而降低管理人未來可能發生的法律風險。
綜合，新冠肺炎疫情的爆發，屬于基金合同各方當事人都不愿意碰到的突發公共衛生事件，不能歸咎于任何一方，各方首先應當在做好充分準備的前提下好好磋商、溝通，本著將心比心、相互諒解的態度共同商量變通方案。尤其是管理人，更應在“募、投、管、退”等基金運作的各個環節合法合規，同時更新完善自身的治理結構、銷售模式，以求在危機中創造機會，實現逆襲，贏取時間，消化不利影響，為重新贏得市場信任和信心打下基礎。在本文的最后，筆者相信戰勝疫情是必然的，只是時間問題。我們身處于這個人類歷史上發展最快、變化最繁的大時代，是幸運，還是不幸？見仁見智。但筆者相信只要最終能咬著牙關挺過來，那迎來的，就是鳳凰涅槃后的重生！
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