網上投稿
現行《商標法》第三十九條規定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”《商標法實施條例》第二十五條規定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當向商標局提交轉讓注冊商標申請書。轉讓注冊商標申請手續由受讓人辦理。商標局核準轉讓注冊商標申請后，發給受讓人相應證明，并予以公告。轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓；未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人。對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。”以上兩條，系我國現行注冊商標轉讓制度的主要法律依據。條文不多，勢必無法涵蓋現行轉讓制度之全部，尤其是實踐中的一些做法。筆者試圖通過本文，對我國現行注冊商標轉讓制度作簡單評析，囿于篇幅，本文對相關的商標移轉、非注冊商標轉讓及申請待審商標的轉讓等相關論題不在本文中論述。
一、轉讓注冊商標的實質要件———簽訂轉讓協議
根據《商標法》第三十九條的規定，可以得知，轉讓注冊商標的實質要件是簽訂注冊商標轉讓協議，即出讓方與受讓方應當達成對某注冊商標轉讓的一致的意思表示，此處的轉讓協議應作廣義的理解，即只要涉及轉讓注冊商標的協議均應包括在內（實踐中，除了專門就轉讓注冊商標簽訂協議以外，關于商標轉讓的意思表示還常見于并購、重組、債務充抵、知識產權整體轉讓等協議中）。轉讓協議本身應當符合我國《合同法》的相關規定。轉讓協議與其他合同的特殊之處在于，其標的為業經注冊或業已提交商標注冊申請但尚未予以注冊的商標（后者系根據國際條約的要求我國所履行的義務），出讓方為注冊商標的商標權人或商標注冊申請人。實踐中，由于商標局對于注冊商標轉讓的申請并不要求提供轉讓協議，因此很多情況下，作為實質要件的轉讓協議并不存在，也給出讓方和受讓方雙方帶來了較大的法律風險。
最新的商標轉讓實踐中，又出現了諸多商標局在向申請人制發受理通知書之后要求申請人補正提供經公證的同意轉讓聲明或者轉讓協議的案例，雖然該做法對于完善我國注冊商標的體系有一定益處，但目前卻在依法行政的層面存在問題，截止至本文寫就之時，商標局在其官方網站中國商標網（sbj.saic.gov.cn）上公示的商標轉讓條件中并無要求提交經公證的同意轉讓聲明或者轉讓協議的要求，如果在申請書不予以補正而商標局作出不予轉讓的具體行政行為的情況下就涉嫌行政違法。
二、轉讓注冊商標的形式要件———注冊商標轉讓申請
根據《商標法》第三十九條的規定，注冊商標轉讓只有經過商標局的核準以后才產生法律效力。即商標轉讓以產生商標專用權轉移的效果適用登記生效主義。根據《商標法實施條例》第二十五條的規定，商標轉讓申請由受讓人提起。該條文雖然清晰地指明了轉讓申請的申請人、避免了轉讓人和受讓人之間對申請義務的扯皮，但也導致了許多問題，其中尤以稍后將在第五部分探討的實質要件與形式要件的沖突最為突出，在此先按下不表。
轉讓申請經核準的，商標局會制發商標轉讓證明，但并不會收回已經制發的商標注冊證，受讓人以商標轉讓證明作為其為商標權人的證明。而這又引發了稍后在第六部分將要討論的權利公示瑕疵問題。一般來說，受讓人應當要求轉讓人交付商標注冊證原件。
三、轉讓注冊商標的限制———類似商標的一并轉讓
根據《商標法實施條例》第二十五條的規定，“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓；未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人。”本條規定的出發點在于避免由于部分商標轉讓，導致消費者對于相同或類似商品上由轉讓人和受讓人分別持有的相同或近似商標產生商品來源的混淆。但隨著商標申請量的增加，商標局對于相同或類似商品的判斷標準以及相同或近似商標的判斷標準均有所改變，且有逐漸放寬之勢，商標局對于《商品/服務分類表》的突破越來越少就是一明證。實踐操作中，較多的類似商標一并轉讓的情形多見于在相同或類似商品上（但仍屬于《商品/服務分類表》中的相同或近似類別）的保護商標。
筆者假設以下情形：轉讓人將注冊在第43類指定商品/服務為餐館的商標A1轉讓給受讓人，但未將注冊在第30類指定商品/服務為糕點的商標A2一并轉讓給受讓人（A1和A2/的商標圖樣完全相同），由于根據《商品/服務分類表》第43類和第30類并非相同或類似商品/服務，因此商標局一般不會要求商標A1和商標A2一并轉讓，但作為普通消費者而言，仍然很可能將受讓人的糕點誤認為是轉讓人的餐館出售的食品，而基于這一誤認，轉讓人甚至可以起訴受讓人商標侵權并獲得勝訴（雖然近年來法院與商標局、商評委對于相同或類似商品/服務、相同或近似商標的標準漸趨相同，但仍然有所區別）。因此何為《商標法實施條例》第二十五條中所規定的“相同或類似商品/服務”、“相同或近似商標”，應當有一個更加明確的標準，并且應當與法院認定商標侵權的標準保持一致。否則商標轉讓這一初衷是為了作為稀缺資源的注冊商標進行流轉的制度反而會給轉讓人和受讓人帶來權利上的不穩定。試想，如果侵權訴訟中法院基于在相同或類似商品上使用與他人相同或近似的商標為由認定前述商標A1構成對商標A2的商標侵權，判決一旦生效，即證明A1與A2原本應當一并轉讓，而商標局未履行通知改正的義務，存在過錯，受讓人是否可以要求商標局賠償損失？
四、轉讓注冊商標的程序缺陷（一）———無法定救濟途徑
如前所述，轉讓注冊商標采用登記生效主義，即需要商標局對轉讓申請是否予以核準作出準許或不予準許的具體行政行為。轉讓注冊商標的申請有時被籠統地歸為商標申請的一種，但不同于商標注冊申請，對駁回決定不服的復議機關是商標評審委員會，行政訴訟的管轄法院是商標局、商評委所在地的北京市第一中級人民法院。根據《商標法實施條例》第二十八條的規定，對轉讓商標的核準與否的具體行政行為的復議并非商評委的職權。一旦轉讓人或受讓人對商標轉讓核準的具體行政行為不服，該如何行使其救濟權利？
筆者認為，根據行政法原理，既然是具體行政行為，就應當允許具體行政行為相對人對具體行政行為不服的提出行政復議請求或直接提起行政訴訟。不過，現行我國商標法律法規中并無任何一條可以作為對轉讓申請的準許或不予準許提起行政復議或行政訴訟的法律依據。又鑒于商評委本身無職權對此類具體行政行為進行復議，那么如果要進行復議是向其主管機關國家工商行政管理總局申請抑或是向國務院申請？所幸，受讓人尚能直接向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，但由于法律法規規定的缺失，存在被不予受理的可能性。
五、轉讓注冊商標的程序缺陷（二）———實質要件與形式要件的沖突
前已述及，轉讓注冊商標的實質要件應是轉讓人和受讓人就轉讓注冊商標作出一致的意思表示，并通常以轉讓協議的形式體現這種意思表示。然而既然是協議，往往雙方會在協議中約定雙方的權利義務以及相應的違約責任，這也導致了轉讓注冊商標的實質要件與形式要件相沖突的可能性。
筆者現假設如下情節：轉讓人與受讓人就注冊商標B的轉讓達成轉讓協議，協議約定受讓人在協議簽訂后7日內向轉讓人支付第一筆轉讓費人民幣50000元，轉讓人在收款后7日內配合受讓人在相關的商標轉讓文書上簽章，協議簽訂之日后6個月內受讓人再行向轉讓人支付第二筆轉讓費人民幣50000元。現距協議簽訂已9個月，受讓人已支付第一筆轉讓費，轉讓人已在相關轉讓文書上簽章，受讓人已委托代理機構向商標局提交轉讓申請，商標局尚未予以核準。轉讓人催告受讓人支付第二筆轉讓費未果，現在該商標轉讓的效力如何？轉讓人能否主張轉讓無效或向商標局要求撤回轉讓或暫停轉讓核準程序？
現行商標法律法規對于此問題并無明確的規定。由于商標轉讓申請實際系由受讓人委托代理機構主導，并由受讓人作為申請人向商標局提出轉讓注冊商標申請，事實上一旦申請提交，撤回申請的權利只能由受讓人行使。當然，此種情況下轉讓人可以根據轉讓協議中相關的約定主張受讓人的違約責任當無疑問，但能否據此撤回轉讓申請、行使類似于合同法上的不安抗辯權，抑或直接主張解除轉讓協議、在主張違約責任的同時撤回商標申請？
從法理上討論，似乎這兩種方法均可行，但實際操作則可能產生很多問題。并無明確的法律法規規定此種情況下商標局需要應轉讓人的請求暫停或終止對商標轉讓申請的核準程序；如果轉讓人和受讓人對轉讓協議的解除或違約責任的承擔存在爭議而訴至法院，在法院訴訟期間商標局若核準了注冊商標的轉讓，則一旦法院判決轉讓協議解除等可以讓轉讓人重新獲得注冊商標專用權的判決，則轉讓人應當根據生效法律文書向商標局申請辦理商標移轉，這不但大幅降低了司法效率，也為轉讓人徒增成本（按照商標局的收費標準，商標移轉的申請費用是由申請人即假設中的轉讓人承擔），若商標局不核準注冊商標的轉讓，則受讓人應當依法有權對商標局的不核準行為提起行政復議或行政訴訟（此時將回溯到前文論及的救濟途徑問題）。
無疑，無論是轉讓人還是受讓人對于該假設情景下對于自身權利的保護，似乎都看不到有效率的途徑。而一旦形成漫長的連環訴訟，對于商標本身的使用上勢必造成不良影響，可能一個紅極一時的品牌就此淪落。
六、轉讓注冊商標的程序缺陷（三）———權利公示的瑕疵
權利公示的瑕疵是轉讓注冊商標程序的“先天性疾病”，病根在于商標局對于核準的注冊商標轉讓并不收回原有的商標注冊證重新制作，而只是制發核準轉讓的通知。如此情況下，一旦轉讓人不將原有的商標注冊證交付受讓人，就形成了轉讓人和受讓人各執效力不一的權利證明的情況：轉讓人持有以其為權利人的商標注冊證；受讓人持有核準轉讓證明。雖然通過商標局的官方網站中國商標網（sbj.saic.gov.cn），可以查詢相關商標的實際權利人及轉讓程序的時間等信息，但轉讓人持有以其為權利人的商標注冊證這一事實無疑給第三方確認轉讓人是否具有商標專用權造成了極大的障礙和困惑，轉讓人若以此將系爭商標許可給第三方（且該許可為普通許可、不經備案），則第三方基于對轉讓人及商標注冊證的公示效力的信任，很可能作出涉嫌對受讓人商標侵權的行為，這無疑使得第三方的權利處于極不安定的環境下。
七、小結和建議
由上可知，現行的注冊商標轉讓制度在制度本身和法律法規的規定上都存在著諸多瑕疵。如果將商標轉移、非注冊商標轉讓及申請待審商標的轉讓等相關論題與之相結合展開討論的話情況將更加復雜。筆者認為，商標局應當修改現有的轉讓申請文件和程序，增加商標注冊證為商標轉讓申請的必要文件，相關法律法規應對轉讓人在轉讓程序中的法律地位予以明確，先從這兩個較容易的切入點對現行的注冊商標轉讓制度進行修改，以真正達成該制度增強商標流轉性的建制目的。●
滬公網安備 31010402007129號
