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私募監管新氣象： 規范監管與尊重市場規則并重

2023年第05期    作者:文│董月英    閱讀 1,249 次

2023年7月9日，國務院正式頒布《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱《監管條例》），對于眾多的私募基金來說意味著“靴子落地”，監管策略更加明確。國外私募股權投資基金經過近50年的發展，成為僅次于銀行貸款和IPO的重要融資手段。迄今，全球范圍內已累計有數千家私募股權投資公司，積極促進全球產業的持續健康發展。我國私募投資基金行業發展較快，在服務實體經濟、支持創業創新等方面發揮了積極作用。截至2023年5月，在基金業協會登記的私募基金管理人達2.2萬家，管理基金數量達15.3萬只，管理基金規模為21萬億元左右。私募投資基金的迅速發展，在推動創新資本形成、提高直接融資比重、滿足投資需求等方面作出了貢獻。但在私募基金運行過程中，也出現了規范不嚴導致的風險。例如：以私募之名行非法集資之實，允許不合格投資者以拼單、代持等方式持有私募基金；向不具備風險承擔能力的投資者兜售產品；從業人員魚龍混雜；信息披露缺失；退出機制約定不明導致糾紛等。

《監管條例》作為我國私募基金行業首部行政法規，對完善私募基金監管制度具有重要意義。它將私募投資基金業務活動納入法治化、規范化軌道進行監管，有利于解決現階段的私募存量風險，更好地保護投資者的合法權益，促進行業規范健康發展。在加強監督管理和發展政策的協同配合過程中，對不同類別私募投資基金，特別是對創業投資基金實施差異化監管，也是本次《監管條例》側重強調的內容。總體而言，該條例兼顧了鼓勵發展與風險控制、規范監管與尊重市場規則相結合的思路，體現了法規制定的科學性。

一、《監管條例》制定的亮點

（一）重視敬業勤勉，禁止利益輸送和利益沖突

針對敬業勤勉的要求，《監管條例》第三條明確規定，私募基金管理人、托管人及服務機構應當履行誠實守信、謹慎勤勉的義務。針對禁止利益輸送和利益沖突的規定，《監管條例》第八條明確，私募基金管理人及其控股股東、實際控制人或者普通合伙人從事的業務不得與私募基金管理存在利益沖突。同時，《監管條例》第三十條針對財產混同、牟利和利益輸送等具體行為進行了禁止性規定。此外，《監管條例》第十六條、第二十六條、第四十七條等，都對利益輸送和沖突部分進行了強調。中國證監會首席律師焦津洪指出，資產管理活動的本質是信托型法律關系，資產管理人作為受托人，在資管業務活動中居于核心地位，“受人之托、忠人之事”，對投資人負有誠實守信、謹慎勤勉的信義義務。這亦進一步說明，喪失誠信將嚴重影響行業的信譽和投資者的信心，阻礙資產管理行業實現高質量發展。

（二）提升門檻，擴大禁入人員名單

《監管條例》第九條規定，不得擔任私募基金管理人董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人及委派代表的包括因違法被開除的基金管理人、基金托管人、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、期貨交易所、期貨公司及其他機構的從業人員和國家機關工作人員。這較之前《私募投資基金登記備案辦法》中規定的5年期限后可以繼續從業提升了禁入門檻，亦更接近《中華人民共和國證券投資基金法》中對公募基金管理人的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表的禁入標準。

（三）明確創投基金自律管理

為科技型企業發展開綠燈，私募基金要做好科技企業的孵化器和助推器。《監管條例》針對創業投資基金通過設立專章進行了特別規定，明確針對不同的創投基金，國家會給予政策支持，這些特別規定將促進創業投資持續健康發展。通過信息共享，監管機構對創業投資基金實施區別于其他私募基金的差異化監督管理，行業協會對創業投資基金實施差異化自律管理和服務。

（四）明確退出機制

在以往的發展過程中，私募基金退出難、清算難的問題突出，容易引發爭議。特別是私募基金管理人資料缺失、超委托范圍投資、責權約定不明時缺乏退出渠道，容易導致索賠僵局。《監管條例》明確建立了退出機制，可以根據基金合同約定等提前終止合同等，為投資者權益保護提供了法律保障。

（五）執法有據，懲戒明晰

《監管條例》明確和細化了法律責任。現行的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九章只有三條關于法律責任的規定，從處三萬元以下罰款、追究刑事責任、采取市場禁入措施等方面進行了概括性權責陳述。而《監管條例》對于法律責任的規定包括未依法履行登記手續、私募基金管理人未依法履行相關職責、私募基金托管人未建立業務隔離機制、違反相關私募基金合格投資者管理和募集方式的規定、未向投資者充分揭示投資風險并誤導其投資與其風險識別能力和風險承擔能力不匹配的私募基金產品、未對募集完畢的私募基金辦理備案、將私募基金財產用于經營或者變相經營資金拆借等業務或者要求地方人民政府承諾回購本金、私募基金管理人違規從事關聯交易等細化情形，并針對其罰則進行了明確的規定，可謂規則清晰、懲罰得當。

二、《監管條例》建立的監管體系及意義

（一）建立風險流程管控體系

《監管條例》從源頭加大對風險的打擊力度，強化了私募基金管理人的監管責任，在資金募集、及時登記備案、增強信息透明度等關鍵環節強化管控。全流程管理的實施，強化了投資環節，禁止將私募基金用于經營貸款等業務，并強化了關聯交易等制度安排。

（二）建立信息披露管理體系

私募基金可能存在透明度相對較低的情況，私募基金針對特定投資群體（高凈值個人和機構投資者）設定的復雜投資策略可能存在欺詐和操縱市場的情況。《監管條例》明確了私募基金管理人、托管人及其從業人員所提供、報送的信息的真實性、準確性、完整性。

（三）建立從業人員多方位規范體系

《監管條例》明確了私募基金管理人管理運用財產的基本原則，以禁入情形的形式列舉了不得擔任私募基金管理人和董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人或者委派代表的情形，規定私募基金管理人應當依法登記報送信息并公示，明確私募基金管理人的持續性要求及對實際控制人和合伙人的規范，增設禁止性行為的規范。本次《監管條例》新增與強調的內容，為從業人員建立了多方位的規范體系。

（四）擴大監管范籌

《監管條例》將不同形式的私募基金都納入了調整范圍，特別是將私募股權基金統一納入規范范圍，解決了長期以來監管的上位法依據不足問題。但值得注意的是，《監管條例》并未將外商投資私募基金管理人納入監管范疇。

（五）監管依據明確，執法手段豐富

《監管條例》進一步明確了上位法，為監管和風險處置明確了依據。中國證監會可依照條例對私募基金進行管理，派出機構可依照條例授權履行職責。強化監管職責包括現場檢查、查閱取證等，豐富了執法手段；對違法違規私募基金管理人明確了干預措施，并建立信用監管制度，將誠信信息計入資本市場信息數據庫。

結語

《監管條例》的出臺，在發揮私募股權投資基金積極作用、強化風險源頭管控、規范監管與尊重市場規則等方面起到了重要作用；同時，劃定監管底線，強化事中事后管理，對不同類型的基金施行差異化監管。這有利于進一步夯實私募基金法律體系，維護金融穩定，促進私募基金行業規范發展，符合黨的二十大報告中提到的“加快實施創新驅動發展戰略”。提高私募基金的合規性，提升風險管理能力，有助于建立一個公平、透明和高效的金融市場，促進金融創新和經濟發展。

但《監管條例》在合規體系建立、反洗錢等方面，仍可以再加強監管，以防范現有私募股權基金風險過度積累。

董月英北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律協并購重組專業委員會副主任，浦東新區建言獻策聯誼會副會長業務方向：公司與并購、上市公司合規、知識產權