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擬上市公司知識產權風險預防與危機應對

2013年第08期    作者: 馬遠超    閱讀 8,630 次

        擬上市公司作為相對優質的企業，尤其是對知識產權較為倚重的創業板擬上市公司，正越來越多地成為國內外知識產權人的狩獵對象，頻繁陷入知識產權法律“陷阱”，難以自拔。個別擬上市公司就倒在知識產權槍口之下，止步于審查階段。例如不久前被證監會創業板發行監管部列為終止審查的上海瑞創網絡公司，就因為軟件版權糾紛，在2012年向微軟公司支付了高達3600萬元人民幣的賠償金。深圳凱立德公司被曝由于陷入多起版權訴訟，2012年10月被中止審查。蘇州恒久、新大新材這些由于知識產權法律問題而未能完成上市大業的公司，早已成為上市輔導過程中的反面案例教材。

　　 一、擬上市公司面臨的知識產權法律風險

　　證監會在《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十四條第三款明確規定：“發行人應當具有持續盈利能力，不存在下列情形：……發行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險。”企業的知識產權屬于無形資產范疇，通常包括企業的商標、專利、版權、域名、商業秘密、字號、企業名稱等。對于不同的企業而言，不同的知識產權對其具有不同的戰略或者戰術價值。例如對于生產型企業而言，專利、商業秘密通常更為重要；對于服務型企業而言，通常企業標識、商標品牌更為重要；對于互聯網企業而言，可能版權、域名相對重要。一旦企業的生存發展、主要業績有賴于某項或者某些知識產權，此類知識產權無疑應被視為企業的核心資產。此類核心資產的安全性與風險評估，顯然是證監會和廣大股民們關心的問題。

　　擬上市公司的上市輔導期，也是企業面臨訴訟的高發期。此類訴訟往往與應收賬款、產品銷售等運營管理無關，此類訴訟風險通常可控、可預期。然而，知識產權訴訟往往會突如其來，讓人猝不及防。知識產權訴訟有可能是他人干擾上市計劃的一種競爭手段，例如來自于同行業內的競爭對手；也可能是知識產權人借機進行高額索賠，有的軟件公司就把擬上市公司列為軟件反盜版的重點對象；還有可能是由于企業日常沒有注重知識產權的管理，在臨近上市前夜風險爆發，瞬間澆滅創業團隊的上市夢想。擬上市公司的知識產權法律風險，通常出現在以下幾個環節：

　　（一）自身知識產權的登記注冊

　　1、哪些需要進行登記注冊？對于擬上市公司而言，企業LOGO、企業名稱、產品名稱、商業標識、形象符號都可以納入商標注冊的考慮范疇。有的企業甚至將產品包裝注冊為商標，例如瀘州老窖就把自己的酒瓶注冊為商標。在完成對需要注冊的商標內容篩選之后，需要考慮將這些商標注冊在哪些商品類別。如果不加思索地注冊到所有的商品類別，或者將無關緊要的標識注冊為商標，會極大浪費公司的資源。如果為了省事、省經費，而把應該注冊的商標沒有申請注冊，又可能因小失大，留給他人搶注的機會。除了注冊商標之外，哪些技術，哪些產品外觀、包裝可以申請注冊為專利？也是企業需要認真面對的問題。與申請注冊商標比較而言，申請專利的過程復雜的多。通常而言，企業最核心的技術秘密不應申請專利，例如可口可樂公司的飲料配方，始終未申請專利。一旦申請專利，就意味著該核心技術秘密必須向社會公開。對于技術秘密而言，究竟選擇哪些技術方案、技術環節、技術參數在申請專利過程中公開，哪些部分繼續以商業秘密形式予以保護，需要反復斟酌、權衡利弊之后才能決策。有的擬上市公司對于自身知識產權注冊登記的態度淡漠。例如，世紀鼎利(300050)公司竟然到2010年1月份上市時還沒有自己的注冊商標；也有的公司成立了十幾年沒有申請過專利，為了在上市過程中把自己包裝成“高科技”企業，臨時突擊申請專利。據媒體報道，某能源公司一天申請了19項專利，其中18項是外觀專利、1項是發明專利，發明人就董事長一個人。

　　2、在哪些地域申請注冊？產品或者服務出口型企業尤其需要重視這一點。商標專用權與專利權具有地域性，即僅在登記注冊的地域有效。一項在中國內地注冊登記的商標或者專利，在美國并不當然地受到保護，通常需要根據美國法律在當地重新進行申請注冊，方受美國法律的保護。反之亦然。如果在海外市場被他人搶注了商標，意味著將要付出極為慘重的代價，甚至可能意味著失去當地的整個市場。國外的同行們很有可能運用搶注知識產權的方法，將中國企業擋在市場之外，這是常見的市場競爭手段。如果要在海外申請撤銷對方的登記注冊，或者尋求購買對方的知識產權，或者得到對方的授權許可，都將付出極為沉重的經濟代價。如“同仁堂”商標，從上世紀80年代末開始，先后被日本、美國、韓國、荷蘭、挪威、瑞典等多個國家的企業搶注；而天津著名飲食品牌“狗不理”包子，也早在24年前就被日本搶注。“紅星二鍋頭”在瑞典、愛爾蘭、新西蘭、英國等國家被同一家英國公司搶注，“大白兔”商標在日本、菲律賓、印度尼西亞、美國和英國被搶注。另一方面，在美國、歐盟或者日本申請一件商標或者一項專利所花費的費用比起國內申請費用而言，金額大的多。所以，需要認真考慮如何在有效使用經費和有效保護企業自身知識產權之間取得平衡。

         知識產權作為一種合法的市場壟斷權利，已成為衡量企業市場競爭力和發展前景的重要指標。對于擬上市公司而言，尤其是創業板上市公司，是否已經申請注冊了商標和專利權，申請了多少數量，申請的質量如何，都是衡量該公司是否具有發展前景的重要參考。

　　（二）自身知識產權的日常管理。

　　公司將商標注冊申請、專利注冊申請提交以后，并非意味著就萬事大吉了。除了可能有被商標局或者國家知識產權局直接駁回的風險，還有可能遭受競爭對手等提起異議程序，要求駁回注冊登記的申請。即使公司獲得了商標注冊證或者專利證書，也不能就此高枕無憂。注冊商標一旦獲批，不需要繳納年費，但是專利權需要每年繳納年費，如果一時疏忽沒有繳納，意味著專利的失效。此外，如果注冊商標三年不使用，或者侵害他人在先的權利，他人也有權申請撤銷商標。對于專利而言，實用新型與外觀設計專利都未經實質審查而獲得授權，其專利穩定性并不強，他人可提起宣告專利無效程序進行知識產權圍剿。如果公司怠于應對，就可能最終喪失專利權。蘇州恒久在招股書里公布了有機光導體、有機光導體管體5項專利，但其后這5項專利在2009年沒有繳費，而其聲稱正在向國家知識產權局申請“光導體用含高分子材料的新型阻擋層”、“改善有機光導體光疲勞性能的方法”的兩項發明型專利也在2008年4月被視為撤回。但是，蘇州恒久的證券律師并未發現上述風險，未能予以及時披露。于是，蘇州恒久就在上市前夜，其2000萬股新股被攔在了A股門外。因而，擬上市公司應當對正在申請注冊登記、已經注冊登記的知識產權進行有效管理，如果疏于管理，極有可能釀成重大惡果，最終自食其果。

　　（三）侵犯他人知識產權的風險

　　擬上市公司在管理好自身知識產權的同時，同樣需要尊重他人的知識產權，防止由于侵犯他人知識產權而引發法律糾紛。企業在發展之初往往疏于對知識產權的管理，可能埋下侵犯他人知識產權的隱患。當企業積極謀求上市時必須排查企業運作過程中是否存在知識產權“炸彈”，以免在最意想不到的時刻、在上市最為關鍵的時刻，突然引爆。如果一項知識產權訴訟指向公司的主營業務，后果不堪設想。暫且不談敗訴之后的后果，即使在立案之初、訴訟過程中，就有可能帶來致命的殺傷力。原告如果有意阻撓被告上市、給被告施加壓力，可以動用法律程序凍結公司資金、產品、原料，也可以根據2013年新實施的《民事訴訟法》申請“禁令”，在法院判決之前即可要求被告不得從事某一行為。知識產權訴訟涉及的領域十分廣泛，既有可能依據版權、商標、專利提起訴訟，也有可能依據《反不正當競爭法》、《反壟斷法》提起訴訟，讓擬上市公司防不勝防，疲于應付。

　　二、擬上市公司知識產權風險預防

　　（一）知識產權盡職調查

        在上市輔導期，券商、證券律師通常都會對擬上市公司做盡職調查。但其重點往往不在知識產權，因此在該領域容易出現紕漏。一方面，這是由于企業、券商和證券律師往往對知識產權盡職調查的重要性認識不足所造成；另一方面，知識產權盡職調查是一項專業性很強的工作，缺乏必要的知識產權法律背景、技術背景的券商和證券律師，往往難以勝任知識產權的盡職調查。

　　知識產權盡職調查，就好比是對擬上市公司在知識產權領域進行一次全面、徹底的“體檢”，其目的是排查潛在的知識產權風險，為解決與應對知識產權法律風險提供決策依據。知識產權盡職調查步驟包括：

　　首先，由證券律師與知識產權律師共同組建知識產權調查團隊。一個成熟的知識產權盡職調查團隊，至少應當包括精通知識產權法律制度的律師，有時需要有掌握專利技術背景的技術人員、可以準確評估知識產權市場價值的評估師參與。而整個盡職調查團隊，一般由知識產權律師主導，統籌調查事項，最終由證券律師與知識產權律師共同向當事人提交盡職調查報告。

　　其次，制訂知識產權盡職調查計劃。知識產權律師將結合上市進度、潛在風險大小等因素制訂一份詳細的盡職調查計劃。這份計劃至少應該包括以下內容：1、被調查主體對象，例如明確調查哪些主體，包括擬上市公司本身、母公司、子公司等關聯主體，發明人、設計人、管理層，甚至其配偶、子女等個人關聯主體；2、被調查權利對象，明確調查哪些知識產權。例如明確專利權、商標權、版權、商業秘密等知識產權的一項、多項或者全部范圍；3、調查時間進度；4、擬上市公司各部門的配合義務。例如需要各部門披露哪些信息、提供哪些文件資料；5、重點調查事項，一般為擬上市公司需要特別關注的事項，涉及擬上市公司主營業務和主要業績的知識產權；6、調查團隊內部人員分工；7、溝通日程計劃。

　　再次，實施知識產權盡職調查計劃。在實施過程中，調查團隊的基礎性工作為檢索、整理、審核有關知識產權的書面文件資料。同時，調查團隊還需進行實地調查，以便核實知識產權權利的實施、使用情況和保密保管情況。有時，還會要求調查團隊與擬上市公司的發明人、設計人進行溝通，以便進一步核實知識產權的權利歸屬、穩定性和創造性。

　　最后，出具知識產權盡職調查報告。盡職調查報告應當載明知識產權調查的時間節點、范圍、對象、步驟、方法、知識產權現狀、存在問題、潛在風險、市場價值等內容。如有必要，報告中應當提出專業性的建議和解決方案，以便擬上市公司全面、準確地了解自身的知識產權現狀以及潛在的風險，判斷是否可能引發阻礙上市進度的知識產權風險。

　　（二）實施知識產權管理

　　在完成知識產權盡職調查的基礎上，隨后針對自身的知識產權現狀以及潛在的風險，制定一套符合企業自身需求的企業知識產權管理制度并付諸實施。

　　實施知識產權管理，首先需要明確知識產權管理部門的職責。知識產權管理涉及公司的領導層、研發團隊、人事部門、法務部門，甚至專門的知識產權部門，這是一項綜合工程，絕非某一個人、某一個部門可以包攬全部的事項。除了企業內部人員，通常也需要借助外力的協同，例如商標代理機構、專利代理機構、知識產權律師等；其次，需要明確知識產權管理的構架。有的企業根據知識產權挖掘、注冊登記、運營管理、訴訟維權等角度進行職責分工，這是考慮到知識產權在誕生、流轉、維護、維權等不同階段需要不同的專業人員承擔責任，進行專業化分工。也有的企業根據版權、商標、專利等知識產權分類進行管理，這是考慮到不同類別的知識產權具有各自的特性，懂版權的人員未必精通專利，懂專利的人員未必精通版權，對于企業特別倚重的知識產權類別，成立專門的版權部或者專利部進行統籌管理。也有的企業將上述兩種構架動態組合關聯；再次，需要制訂知識產權管理年度預算。知識產權的申請注冊登記、年費繳納、發明獎勵、聘請律師以及外包服務等方面都需要費用投入，離開預算支持的知識產權管理制度只能停留在紙面上，不可能發揮其現實的作用。

　　擬上市公司選擇何種的知識產權管理模式，完全取決于企業自身的實際情況，需要結合企業的發展階段、企業對知識產權的依賴程度、企業知識產權人才儲備、企業知識產權管理經費預算和知識產權風險大小等各方面因素綜合予以考慮。

　　三、擬上市公司知識產權危機應對

　　面對突如其來的知識產權危機，擬上市公司如何應對？如前所述，如果擬上市公司曾經聘請律師做過專業的知識產權盡職調查，并實施了企業知識產權管理，爆發知識產權危機的概率就會大大減少。但是，即使像蘋果公司、三星公司這樣已經建立有成熟、完備的知識產權管理制度的企業，仍不可能完全預防知識產權的突發性危機。當你的競爭對手或者“知識產權海盜”亮出“知識產權之劍”時，唯有沉著應對、努力化解。

　　擬上市公司遭遇的知識產權危機通常有兩種：內部危機和外來危機。所謂內部危機，是指由于內部知識產權管理不善，導致知識產權被搶注、被泄露、被無效、被撤銷、被丑化等情形。內部危機主要由貫徹落實知識產權管理制度予以解決；所謂外來危機，是指他人主動挑起知識產權爭端，通過非訴訟方式進行警告、威脅，甚至訛詐，也可能是采取訴訟、行政程序等極端方式，借助司法強制力首先發難。在此重點討論外部危機應如何應對。

擬上市公司一旦收到對方的律師函或者法院傳票，首先要分析對方意圖、訴求何在，對方究竟是為了阻撓上市計劃，還是為了借機索要一筆賠償維護自身權益，或者其他目的。摸準對方的真正意圖，有助于制定正確的應對方案、擺正心態；其次，評估知識產權危機對上市計劃的妨礙程度。這需要聽取證券律師與知識產權律師雙方的意見。如果對企業上市計劃構成實質性妨礙，則需要予以戰略層面的準備和籌劃。如果對企業上市計劃不構成實質性妨礙，那么僅是一項戰術性訴訟活動，不必過于憂慮；再次，組建危機應對團隊，至少包括證券律師、知識產權律師、企業分管負責人等成員。進一步討論制定具體的應對計劃和策略，在技術操作層面上尋求完美的解決方案。爆發一次知識產權危機并不可怕，可怕的是公司不吸取教訓，一而再再而三地卷入知識產權訴訟，這是擬上市公司的大忌。●