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以“程序令”方式 推進(jìn)仲裁程序的實(shí)踐

2021年第11期    作者:上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 4,232 次

編者按：

仲裁程序具有復(fù)雜性，當(dāng)事人之間如對程序本身發(fā)生爭議，勢必影響仲裁效率。仲裁程序包含一系列事項(xiàng)，例如仲裁地、開庭地、仲裁語言、文件提交時間、證據(jù)規(guī)則、庭審安排及時間控制等。如對這些仲裁程序事項(xiàng)由仲裁庭經(jīng)與當(dāng)事人商議后作出程序令，對于有效組織仲裁活動意義重大。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會商事仲裁示范法》和許多國家的仲裁法及主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定作出程序令是仲裁庭的權(quán)力，同時，國際仲裁界也普遍認(rèn)為作出程序令是仲裁庭管理和推進(jìn)程序的有效工具。但在中國仲裁的實(shí)踐中，仲裁庭作出程序令審理案件的做法還不普遍。近年來，在一些具有特點(diǎn)的涉外案件中，上海國際仲裁中心的仲裁庭已經(jīng)開始嘗試運(yùn)用程序令推進(jìn)仲裁程序，本文現(xiàn)就上海國際仲裁中心的實(shí)踐作介紹，以饗讀者。需要特別說明的是，本文所述內(nèi)容僅供學(xué)習(xí)交流，不代表上海國際仲裁中心在具體案件中的法律意見。

一、案件背景

申請人上海A有限公司，是一家根據(jù)中國法律注冊登記的企業(yè)；被申請人上海B有限公司，是一家根據(jù)中國法律注冊登記的外國獨(dú)資企業(yè)，被申請人的唯一股東C公司系一家根據(jù)德國法律注冊登記的有限公司。

C公司擬在上海設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)進(jìn)行工業(yè)生產(chǎn)，遂與申請人協(xié)商，雙方就廠房租賃事宜簽訂了《租賃合同》，約定由C公司承租申請人所有的案涉廠房，約定租期為5年，租期自2015年4月1日起開始計(jì)算。《租賃合同》還約定，在首個五年租賃期屆滿前6個月內(nèi)，乙方（即承租方）有權(quán)選擇將租期延長五年，甲方（出租方）不得拒絕乙方的續(xù)租決定。《租賃合同》另約定，C公司在中國境內(nèi)設(shè)立子公司（即被申請人）后，C公司在《租賃合同》項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)將全部自動轉(zhuǎn)讓給被申請人。《租賃合同》的仲裁條款約定：“本合同的履行產(chǎn)生的任何爭議應(yīng)根據(jù)符合合同精神的原則及相互信賴原則，通過雙方友好協(xié)商解決。如爭議在一方提交書面通知要求協(xié)商后60日內(nèi)無法協(xié)商解決，爭議須提交至上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（SHIAC）根據(jù)其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決為終局裁決且對雙方都有約束力。仲裁語言為英語。仲裁地為上海。”

2015年5月，被申請人經(jīng)合法注冊登記設(shè)立后，代替C公司成為《租賃合同》項(xiàng)下的乙方（承租方）。在第一個五年租期內(nèi)，被申請人致函申請人要求將租期延長五年，并獲得申請人同意。

2020年1月，申請人與案外人上海D公司簽訂《資產(chǎn)收購協(xié)議》，約定由申請人將包括出租給被申請人的廠房在內(nèi)的整體廠房及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給案外人D公司。雙方在《資產(chǎn)收購協(xié)議》中同時約定交易過戶完成后，為了不影響租戶的利益，申請人租賃給被申請人的廠房由原來租戶繼續(xù)租用。2020年7月，D公司向不動產(chǎn)登記管理中心申請辦理不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記。

此后，申請人與被申請人就租金支付問題產(chǎn)生爭議，申請人遂依據(jù)《租賃合同》中的仲裁條款向上海國際仲裁中心提起仲裁申請。

二、仲裁程序

仲裁庭收到案卷材料并初步閱讀后，圍繞后續(xù)仲裁程序的進(jìn)行開展了網(wǎng)絡(luò)在線合議，并一致決定以“程序令”的方式組織推進(jìn)本案的審理。首席仲裁員使用仲裁條款約定的仲裁語言（英語）起草了第一號程序令（草案）及附件A（時間表）。經(jīng)兩位邊裁確認(rèn)后，由秘書處發(fā)給雙方當(dāng)事人，并提請雙方當(dāng)事人發(fā)表評述意見。

第一號程序令（草案）的主要內(nèi)容包括：（1）程序令與仲裁地強(qiáng)制性法律規(guī)定、仲裁規(guī)則之間的適用先后順序；（2）法律適用；（3）仲裁地；（4）仲裁規(guī)則；（5）仲裁語言；（6）主要程序時間節(jié)點(diǎn)；（7）庭審安排；（8）往來溝通方式；（9）保密及其他。

雙方當(dāng)事人收到第一號程序令（草案）及其附件A（時間表）后，均在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面評述意見。申請人提出雙方應(yīng)以中英雙語制作和提交文件，被申請人提出應(yīng)以英語或中英雙語制作和提交文件、仲裁庭應(yīng)以英語或中英雙語制作裁決書；申請人提出附件A的各個程序時間節(jié)點(diǎn)應(yīng)往后延遲一周，被申請人未對附件A發(fā)表意見。除此之外，雙方當(dāng)事人對第一號程序令（草案）及附件A（時間表）的其余內(nèi)容均未提出任何異議。

仲裁庭綜合采納了雙方當(dāng)事人各自提出的評述意見，并基于程序?qū)Φ仍瓌t和程序效率原則，對第一號程序令（草案）及附件A（時間表）中關(guān)于仲裁程序語言和文書提交期限的內(nèi)容進(jìn)行了完善，即決定基于程序?qū)Φ仍瓌t決定雙方當(dāng)事人均應(yīng)以中英雙語制作和提交文件，并決定以英語為語言作出本案仲裁裁決；同時，基于程序效率原則，仲裁庭未同意申請人的延遲提議，維持了附件A（草案）中的時間節(jié)點(diǎn)安排。在此基礎(chǔ)上，仲裁庭委托秘書處向雙方當(dāng)事人正式發(fā)出了第一號程序令。

雙方當(dāng)事人收到第一號程序令后，均在第一號程序令規(guī)定的期限內(nèi)提交了對相對方仲裁請求/仲裁反請求的書面陳述意見和質(zhì)證意見。此后，根據(jù)第一號程序令關(guān)于開庭日期的安排，仲裁庭組織雙方當(dāng)事人在本會所在地舉行了庭審。雙方當(dāng)事人的受托代理人均出席了庭審。庭審中，申請人概括陳述了仲裁請求，被申請人概括陳述了仲裁反請求。隨后，雙方當(dāng)事人各自概括陳述了證明目的和質(zhì)證意見。證據(jù)程序結(jié)束后，仲裁庭宣布休庭，并在休庭期間對案件進(jìn)行了合議。庭審恢復(fù)進(jìn)行后，仲裁庭組織雙方當(dāng)事人圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行了事實(shí)調(diào)查。事實(shí)調(diào)查結(jié)束后，仲裁庭歸納并告知了雙方當(dāng)事人本案爭議焦點(diǎn)，并給予雙方當(dāng)事人各自兩輪的機(jī)會發(fā)表辯論意見。辯論結(jié)束后，根據(jù)第一號程序令附件A（時間表）的規(guī)定，仲裁庭給予雙方當(dāng)事人庭后提交書面代理意見的機(jī)會。

三、簡要評論

程序令（Procedural Order，簡稱“PO”）在中國大陸以外法域的仲裁實(shí)務(wù)中使用較多，尤其是在普通法系法域中。程序令的功能是向案件主體列出仲裁程序的各個細(xì)項(xiàng)和有關(guān)時間節(jié)點(diǎn)，并要求所有的案件主體加以遵守，以此保證仲裁程序的有序、快速進(jìn)行。嚴(yán)格來說，一份完整的程序令應(yīng)當(dāng)包括：主要程序內(nèi)容、案件管理會議、程序時間表、法律適用、保密義務(wù)、特權(quán)保護(hù)、代理人職業(yè)操守、行政秘書、文書制作和提交、臨時申請、舉證、專家報(bào)告、文書交換、文件開示、庭前會議、庭前合議、庭審、庭審筆錄、費(fèi)用等22項(xiàng)安排要點(diǎn)（參見：國際商事仲裁理事會出版的《ICCA checklist first procedural order》）。

程序令在中國國內(nèi)商事仲裁實(shí)務(wù)中尚未被廣泛采納和使用。除了理論界和實(shí)務(wù)界未加以推廣和引導(dǎo)外，仲裁從業(yè)人員尚未對使用程序令的必要性及其可能帶來的程序價值達(dá)成共識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在仲裁規(guī)則對主要程序節(jié)點(diǎn)（如提交書面答辯狀、反請求申請書、反請求答辯狀等的期限）作出規(guī)定的情況下，程序令或許只是機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則內(nèi)容的簡單重復(fù)，不具有必要性或程序價值。但在仲裁實(shí)務(wù)中，由于仲裁規(guī)則無法涵蓋當(dāng)事人的“個性化”安排和仲裁程序的各種突發(fā)情況，此時程序令可以成為仲裁庭有效推進(jìn)仲裁程序的重要工具。

首先，從實(shí)務(wù)角度而言，程序令的存在和使用具有其必要性。隨著國內(nèi)外仲裁規(guī)則的同質(zhì)化程度不斷加深，主流仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則內(nèi)容趨同，各規(guī)則的內(nèi)容主要針對當(dāng)事人的核心程序權(quán)利，而不考慮各個案件的特殊性，以及由此帶來的程序權(quán)利內(nèi)容、時間要求、形式要求等方面的個性化需求。以答辯期為例，在國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)處理的案件實(shí)務(wù)中，被申請人應(yīng)當(dāng)在收到仲裁機(jī)構(gòu)寄送的仲裁通知和申請人的仲裁材料后，在一定期限內(nèi)提交書面答辯意見和反駁證據(jù)。實(shí)務(wù)中，這一答辯期限有時不會被當(dāng)事人遵守，原因可能包括：（1）被申請人主觀上故意逃避，或有選擇地采取拖延策略；（2）被申請人未對案件引起重視，或進(jìn)入案件速度緩慢，如公司法務(wù)部收件過晚、公司延遲聘請外部律師等；（3）案件事實(shí)復(fù)雜，需要更長的時間準(zhǔn)備答辯；等等。無論基于前述何種原因，未能在期限內(nèi)進(jìn)行答辯顯然不利于雙方當(dāng)事人觀點(diǎn)的交換，也不利于證據(jù)的組織和交換，由此帶來的程序后果是低效率。甚至在有的案件中，被申請人選擇性地在開庭時才陳述答辯意見，或者提出對方當(dāng)事人和仲裁庭在庭審之前并不知曉的觀點(diǎn)，受限于庭審的快節(jié)奏，致使對方當(dāng)事人和仲裁庭沒有充分的時間理解被申請人當(dāng)庭陳述的答辯觀點(diǎn)，進(jìn)而迫使仲裁庭不得不在庭后給予雙方當(dāng)事人進(jìn)一步舉證和陳述的機(jī)會，“開庭反而成了仲裁程序的起始點(diǎn)”。因此，從程序效率的角度而言，需要由仲裁庭對當(dāng)事人的仲裁行為加以規(guī)制和引導(dǎo)，通過清楚的“時間安排表”使仲裁程序的進(jìn)行趨于“流水化作業(yè)”（streamlined）；同時考慮個案的特殊性，在合理的情況下適當(dāng)加以調(diào)整，以兼顧效率和公平兩大原則。

其次，程序令的有效使用受限于一定的客觀條件。從本質(zhì)上來說，程序令是仲裁庭主導(dǎo)下對仲裁協(xié)議約定、仲裁規(guī)則規(guī)定內(nèi)容之外的當(dāng)事人合意的探求和形成。正因此，程序令只有在當(dāng)事人均積極配合的情況下才能發(fā)揮作用。假若一方當(dāng)事人違背了仲裁庭的程序令，并不會因此遭受嚴(yán)苛的程序不利后果和實(shí)體不利后果。特別是在仲裁費(fèi)用的分配上，大多數(shù)仲裁規(guī)則規(guī)定的仲裁費(fèi)基本分配規(guī)則是“按勝訴比例進(jìn)行分配”（costs follow the events），鮮有仲裁庭以當(dāng)事人未遵守程序令為由裁決其承擔(dān)更多的仲裁費(fèi)用。因此，程序令的有效使用有賴于當(dāng)事人的配合和主動遵守。通常而言，成熟、理性的商事主體和熟悉程序令使用的仲裁律師更容易接受程序令這一種程序推進(jìn)工具。

除了當(dāng)事人的配合外，程序令的使用亦有賴于仲裁庭的經(jīng)驗(yàn)，需要仲裁庭對當(dāng)事人的程序利益作出準(zhǔn)確的把握，以有序的程序安排來推動仲裁程序的高效進(jìn)行，避免武斷的同時，遠(yuǎn)離“正當(dāng)程序妄想癥”。在上述案例中，仲裁庭在其程序令中對“仲裁語言”和“文件交換”兩個程序事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，充分體現(xiàn)了上述考量。具體如下：

（1）仲裁語言。在上文所述案例中，雖然被申請人系外商獨(dú)資法人，但雙方當(dāng)事人聘請的仲裁代理人均為中國大陸執(zhí)業(yè)律師，因此，相較于仲裁條款約定的仲裁語言——英文，以中文起草文件和進(jìn)行審理顯然更為便利。但是，仲裁庭也考慮到作為被申請人外資母公司的C公司理解仲裁案件審理內(nèi)容的客觀需求。因此，在仲裁條款已經(jīng)約定仲裁語言為英文的情況下，仲裁庭將仲裁進(jìn)行細(xì)化拆分，從“當(dāng)事人書面語言”“仲裁庭書面語言”“庭審語言”“往來溝通語言”等四個層面分別征求雙方當(dāng)事人關(guān)于語言使用的意見。在雙方當(dāng)事人分別發(fā)表的回復(fù)意見的基礎(chǔ)上，仲裁庭擇取了雙方當(dāng)事人回復(fù)意見的最小公倍數(shù)，并在程序令中對這四個層面的語言事項(xiàng)作出了相關(guān)規(guī)定。

（2）文件交換。在絕大多數(shù)案件中，申請人提起仲裁申請時所提交的證據(jù)僅能初步證明其管轄、請求權(quán)依據(jù)等主張內(nèi)容，只有在被申請人提出反駁觀點(diǎn)、反駁證據(jù)后，才能在雙方當(dāng)事人之間形成以案件事實(shí)查明為基礎(chǔ)的文件交換。倘若當(dāng)事人不予配合的，該文件交換可能會進(jìn)行多輪，甚至一直持續(xù)到開庭結(jié)束之后。因此，仲裁庭通過程序令的方式介入和引導(dǎo)仲裁行為的一個重要內(nèi)容即為當(dāng)事人的文件交換，避免因當(dāng)事人仲裁策略等原因而導(dǎo)致的“擠牙膏式”文件交換程序。以上文所述案件為例，仲裁庭之所以拒絕申請人提出的延長附件A（時間表）的提議，原因即在于仲裁庭已經(jīng)充分閱讀了雙方當(dāng)事人已經(jīng)提交的初步意見和證據(jù)，對案涉爭議焦點(diǎn)已經(jīng)有了初步認(rèn)識。基于其經(jīng)驗(yàn)，仲裁庭認(rèn)為附件A（時間表）所列期限安排已經(jīng)足以給到當(dāng)事人充分的舉證空間。事實(shí)上，該案仲裁程序在后續(xù)審理過程中亦如仲裁庭所料，雙方當(dāng)事人均未在附件A（時間表）所列期限之外再行提交補(bǔ)充證據(jù)或提出新觀點(diǎn)。顯然，上文所述案件中的仲裁庭成功使用了程序令，引導(dǎo)當(dāng)事人高效地進(jìn)行文件交換和開庭審理，并可在開庭結(jié)束時即宣布“程序關(guān)門”（close of proceeding），然后進(jìn)入裁決階段。