法條索引：

《合同法》（1999）

第117條  【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

 

第118條  【不可抗力的通知與證明】當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

 

《中華人民共和國民法通則》（1986）

第107條  【不可抗力免責】因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任， 法律另有規定的除外。

 

《中華人民共和國民法總則》（2017）

第180條  【不可抗力】因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。

不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

 

      一、不可抗力的認定

（一）不可抗力的認定標準

關于不可抗力的認定存在著三種不同的學說：（1）主觀說。應以被告的預見能力和抗御能力作為判斷標準，如果被告已盡了最高的注意，仍然不能防止該客觀情況所致損害后果的發生，即認定該客觀情況為不可抗力。（2）客觀說。以事件的性質及外部特征為標準，凡屬于一般理性人無法抗御的重大外來力量為不可抗力。（3）折中說。既承認不可抗力是一種客觀的外在因素，也強調當事人須以最大的注意預見，以最大的努力避免和克服不可抗力。

《民法總則》第180條第2款采納折中說：“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/span>

1.主觀要件：不能預見

不可抗力的預見主體應為一般公眾，即善意一般人。不能預見的時間點是合同訂立時。不能預見是指善意一般人都無法預見，而不是有的人能預見而有的人卻不能預見。在債務人具有特別的預見能力場合，只要債權人可以證明這一點，則依其具體的預見能力加以判斷。此外，預警技術、專業警示等事先提醒能夠在一定程度上提升當事人的預見能力。

在中國平安財產保險股份有限公司廣東分公司訴廣東紅土地物流有限公司多式聯運合同糾紛案中，被告紅土地公司主張運輸過程中的貨物毀損系因遭遇不可預測、不可克服的風暴潮造成，屬于不可抗力。法院認為，國家海洋預報臺在事先發布的海浪橙色警報中，已經提醒注意防范風暴潮可能引發的次生災害，且隨即將海浪預警級別提升為紅色、風暴潮的警報級別提升為橙色。在案涉事故發生前，氣象部門已經多次提醒并對風暴潮的來臨進行了預報，因而對于被告而言，此次風暴潮并非不可預測。法院據此否定了被告的不可抗力抗辯。

在謝家智訴張運生、潘國堅保管合同糾紛案中，因暴雨驟降，使得包括原告謝家智車輛在內的所有20臺車均被雨水浸泡，導致一定損毀。就特大暴雨是否屬不可抗力，法院認為，我國華南沿海地區的夏季臺風雨每年均有發生，且氣象部門亦可預測，并提前發布警報。對該次臺風登陸，廣州市三防總指揮部事先啟動了城區防臺風IV級應急響應。因此，上述暴雨并非不可預見，車輛受浸非屬不可抗力所致。

 

有時，對于自然災害而言，即使預警技術的發達能夠做到一定程度的預見，但如果特定法律關系中的當事人盡其最大努力仍無法避免災害所帶來的影響，如地震引發房屋的毀損、洪水引發田地的漫灌等，則仍不能因此種一定程度上的可預見性而否定上述災害的不可抗力屬性。

在安徽省寧國通寧耐磨材料有限公司訴寧國市恒泰耐磨材料有限公司租賃合同糾紛案中，雪災導致被告租賃使用的廠房及設施被壓坍塌，無法生產經營。法院就此指出，盡管隨著天氣預報技術的進步，有關部門就當時的天氣情況作出了一定的預見并及時向社會發布了相關信息。但本次雪災地域之廣、程度之深，災情之重均為社會大眾和本案當事人所周知，也是社會一般大眾不能預見、不能避免并不能克服的，客觀上也不能要求恒泰公司對此加以預見、避免并予以克服，故應認定為不可抗力。

 

2.客觀要件：不能避免、不能克服

不能避免，指該客觀情況的發生具有必然性，是無可回避的。不能克服，指該客觀情況無法抗拒，特別是指債務人在履行其債務時，因該客觀情況的出現，無法正常地履行其債務。

在師桂霞訴宜昌東海能源開發有限公司供用熱力合同糾紛案中，政府指令第三方企業在規定時限內限期關閉小火電，使得被告作為供應熱力企業與原告之間的合同陷入履行不能。就政府行為是否構成“不能預見、不能避免且不能克服”的不可抗力，法院認為，在當前環境保護問題越來越受到重視的社會背景下，熱力供應企業對其采用的供暖方式對大氣環境存在污染情況應當有所了解，而政府相關部門決定關停小火電，也是為了改善空氣質量，并且采用熱電供暖并不是供暖的唯一方式，有關企業有可能通過各種途徑預測與獲知，所以不能認定為“不能預見并不能避免”。同時，政府在關停的同時常常已通過適當方式對有關企業可能出現的損失進行了補償或賠償，有關企業的損失可以得到充分填補，其所獲補償中應當包括了熱力供應企業因轉換供暖方式或合同履行不能所可能遭受的損失，所以不能認定為“不能克服”。

（二）不可抗力與商業風險

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號，以下簡稱《民商事合同意見》）第3條對情勢變更與商業風險的區分提供了指導：“商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的‘高風險高收益’范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險?！闭缜拔乃?，不可抗力與情勢變更在客觀情勢上十分接近，上述指導意見對于不可抗力與商業風險的區分同樣有意義。

 

不可抗力本身包括自然事件與人的行為，不同于自然事件的嚴重性與難以預知，對于不同類型的社會行為，其所能引發的具體情勢變化對當事人的權利義務所產生的的影響高低不一，特定領域的民事主體對其的可預知程度也并不一致。這些不同的社會行為哪些應被歸入不可抗力哪些應被歸入正常的商業風險，往往是一個個案分析和利益衡量的過程。

在上海同在國際貿易有限公司訴遠東電纜有限公司買賣合同糾紛案中，最高人民法院認為，2008年全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。該判決為《民商事合同意見》第2條所吸收。因而，嚴重程度如金融危機，也并不當然構成不可抗力，甚至都不一定構成情勢變更。

 區分不可抗力和商業風險的關鍵是商業風險的認定。最高人民法院為商業風險所做的定義如下：商業風險是指在商業活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。其進一步指出，相對于情勢變更及不可抗力，商業風險具有以下特點：（1）商業風險屬于從事商業活動所固有的風險，作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，如一般的市場供求變化、價格漲落。（2）商業風險是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的變化可能發生，并盡量加以避免的一種可能性。預見能力的判斷，應堅持客觀標準，即合同當事人在訂立合同時所處的客觀環境下，作為一個普通的從事經營活動的人員應當具有的認識能力和所發生事件的性質。（3）商業風險由于具有可預見性，當事人對此存有過失，有可歸責于一方當事人的主觀認識錯誤，不得以此為由主張免責。（4）在商業風險中，合同的基礎沒有發生根本變化，繼續履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。除此以外，不可抗力一般為有形的風險，而商業風險一般以市場需求和價格變化為主要特征，如銀行匯率、外匯匯率等無形的風險。不可抗力造成的風險所引起的損失一般由保險來加以避免，而商業風險一般不能投保，由雙方當事人自愿承受。

在張志浩訴中國南方航空股份有限公司航空旅客運輸合同案中，被告臨時取消了原告準備搭乘的航班。針對被告所提出的“飛機突發機械故障”這一不可抗力抗辯，法院未予以認可。對于航空公司而言，保持飛機處于適航狀態屬于其應盡的合同義務，航空公司對突發的故障存在可歸責的過失。再者，飛機突發故障導致航班延誤在日常生活中是常見多發現象，航空公司對此應當有所預見，且可以通過更換或推遲航班加以克服或補救。因此，飛機突發故障應屬正常的商業風險，由此給乘客帶來的損失應當由航空公司承擔。法院認定被告取消該航班構成違約，不構成不可抗力，應承擔相應的民事責任。

     二、不可抗力的法律效力

（一）通知義務

根據《合同法》第118條，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。上述通知與證明義務屬于合同的附隨義務，當事人違反此項義務的，不可就該附隨義務的違反主張不可抗力免責。至于當事人未履行上述通知義務是否仍能就其主合同義務主張不可抗力免責，法律未作明確規定。有學者主張，債務人若未為不可抗力發生及其對合同影響的通知，則無權援用不可抗力條款主張免責。

在林桂斌等訴中山中國國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案中，因景區降雪封山導致旅游行程無法繼續。法院雖然認可降雪封山屬不可抗力，但同時認為由于旅行社未及時履行法定告知義務，故不得援引不可抗力抗辯。旅行社的行為構成違約，其免責理由不能成立。

此外，就條文中的“及時”與“合理期限”，具體的考量因素包括：債務人的行動自由度、通訊手段、債權人能否接收到不可抗力通知。上述因素往往受不可抗力的具體類型影響。

（二）變更與解除合同

根據《合同法》第94條第1項，因不可抗力致使不能實現合同目的，合同當事人可以解除合同。僅有不可抗力的發生尚不足以解除合同，還須該不可抗力不可抗力致使不能實現合同目的。根據第96條第1款，當事人主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。需要注意的是，條文并未對解除權的行使主體作出限定，合同的任何一方均享有解除合同的權利，而不僅僅是遭受不可抗力的一方。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第49條第1款規定：“合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持?！币蚨贤慕獬旧聿⒉幻獬齻鶆杖艘蚵男胁荒芩膿p害賠償、支付違約金等違約責任，債務人如須免責仍須援引不可抗力抗辯，在不可抗力對債務履行所生影響的范圍內主張免除違約責任。

不可抗力對于合同履行的影響，并非總能達到“不能實現合同目的”的程度。在這類情形下，并不發生解除權，合同關系繼續存在，只是由于不可抗力的影響，合同的內容可能需要變更調整。變更合同的法律后果目前尚沒有實在法上的依據，僅在學理上得到承認。在司法實踐中，如果法院意圖變更合同以維持合同的效力，往往會將客觀事件認定為情勢變更而非不可抗力，援用情勢變更規則以實現變更合同的目的。

在李培艷訴萊州市永安路街道西關居民委員會等追償權糾紛案中，法院認為，被告在“非典”期間適當減免原告租賃的賓館的租賃費符合情勢變更原則。

（三）繼續履行

不可抗力導致合同遲延履行，不可抗力事由消失后，如果合同目的尚未落空，債權人仍可請求受不可抗力影響的債務人繼續履行合同。在這種情況下，由于遲延導致的違約責任，如違約金責任、損害賠償責任，可以依據不可抗力免責規則予以免除。同樣，由于不可抗力導致部分履行不能，如果合同目的尚未落空，債權人仍能請求繼續履行尚能履行的部分。此時，就不可抗力所及的債務部分，免除債務人的違約責任。

不可抗力事由消失后債務人能夠履行而未適當履行的，如果合同未被依法解除或變更，債務人需要向債權人承擔違約責任。

在黑河市德源化工硅有限公司訴遜克縣庫爾濱流域水電有限公司供用電合同糾紛案中，1998年至2005年間庫爾濱流域始終處于枯水年，導致被告于該期間發電不足，未能按約向原告供電。法院以該期間的違約行為系因不可抗力所致認可被告對原告2002年至2005年間的損失不承擔責任。但是，在不可抗力事由消失后，被告在2006年足額發電的情況下，仍然未能完全履行向德源公司的供電義務。法院最終判決被告承擔其于2006年未按約供電給德源公司造成的直接損失。

（四）不可免責

根據《民法總則》第180條第1款，雖然不可抗力可以免責，但“法律另有規定的，依照其規定”。另有規定的法律包括：

1.《合同法》第117條第1款第3句規定：“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任?！?/span>

在張雪嬌訴李林房屋租賃合同糾紛案中，原告張雪嬌向被告李林承租房屋并已向其交付租金，被告卻遲遲未向原告履行交房義務。涉案房屋后因“4.20”蘆山地震房屋受到輕度損傷。法院認為，“4.20”蘆山地震這一不可抗力情形發生于被告未按約定期限履行交房義務這一遲延履行行為之后，被告應當承擔違約責任，向原告返還租金。

此外，在客運合同中，不可抗力并非法定的免責事由。《合同法》第302條第1款規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”

 

2.《侵權責任法》第70條規定：“民用核設施發生核事故造成他人損害的，民用核設施的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任。”第70條中的免責事由不包含戰爭等情形之外的不可抗力，國務院《關于核事故損害賠償責任問題的批復》（國函〔2007〕64號）第6條進一步就戰爭等情形作出了限定：“對直接由于武裝沖突、敵對行動、戰爭或者暴亂所引起的核事故造成的核事故損害，營運者不承擔賠償責任。”因而，自然災害造成損害的，不能免除核設施經營人的責任。

《侵權責任法》第71條則僅將受害人故意作為免責事由：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任?！薄睹裼煤娇辗ā罚?018年修正）第160條增加了“武裝沖突或者騷亂的直接后果”作為免責事由，但同樣未規定一般性的不可抗力。

 

3.《郵政法》（2015年修正）第48條第1項規定：“因下列原因之一造成的給據郵件損失，郵政企業不承擔賠償責任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保價的給據郵件的損失除外；……”

 

4.《道路交通安全法》第76條第2款規定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任?！睓C動車一方的免責事由并不包含不可抗力。

在華金虎訴謝正松等交通事故責任糾紛案中，雖然涉案事故是由意外引發，但雙方當事人對此都不存在過錯，機動車一方并不能主張免責。被告之一都邦財險上海分公司辯稱，由于本次交通事故屬交通意外，華金虎并不承擔事故責任，法院對此未予采納。

 

此外，合同法中不可抗力免責條款只是當事人處分自己的一種抗辯權利，應該允許當事人自己約定不可抗力情形的范圍，如果把合同中不可抗力只約定了固定的幾種情況，在約定了其他情況不構成不可抗力的情況下，則超出約定的范圍可以不構成不可抗力。如果合同中未約定不可抗力條款，則發生不可抗力時，應該主動適用該條款。

不可抗力并不適用于某些特定類型的民事責任。可因不可抗力而免責的，主要是損害賠償責任、恢復原狀的責任、繼續履行、支付違約金的責任。侵害、妨礙、危險、侵占等，即使是因不可抗力造成，權利人仍有權請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等，責任人不因此而免責。

     三、武漢疫情背景下的不可抗力

2000年之后的典型不可抗力有：2003年的SARS，2008年的汶川地震、2020年的武漢新型冠狀病毒疫情。

首先，2003年非典期間出臺的《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）第3條第3項規定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”該司法解釋雖然已經失效，但失效原因是“情況已變化，實際已失效”，因而并不影響其在規范適用層面的價值。

 其次，非典期間的司法實踐較為普遍地認可非典疫情的不可抗力屬性。

在北京科技職業學院訴北京昌平區精神衛生保健院聯營合同案中，原告所租賃的辦學場所在非典期間為政府所征用。法院認為，爆發“非典”及當地政府征用聯合辦學場地屬于雙方不可預見、不可避免的不可抗力的情形，故原告要求解除合同應該予以支持。“非典”疫情本身以及疫情所引發的政府行為，在大多數合同法律關系下符合“不可預見、不可避免、不能克服”的認定條件。雖然也有法院繞開不可抗力而選擇適用情勢變更，但這不過是部分法院意圖變更合同這一結果取向下的產物。

 最后，有不少地方規范性文件支持將此次疫情認定為不可抗力，如：2020年2月3日發布的《北京市民政局關于疫情防控期間調整行政復議有關工作的通告》第3條規定：“對于申請人因新型冠狀病毒感染肺炎正在治療、隔離期間或因交通管制等原因無法及時提交行政復議申請的，適用《中華人民共和國行政復議法》第九條第二款‘因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算’的規定計算行政復議申請期限。”

2020年2月4日江西省人民政府印發的《關于有效應對疫情穩定經濟增長20條政策措施的通知》第15條規定：“對確因受疫情影響不能及時復產履約的外貿企業，指導企業向國家有關部門申請‘新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實證明’，及時幫助企業最大限度減小損失。”

2020年2月7日上海市人民政府印發的《上海市全力防控疫情支持服務企業平穩健康發展的若干政策措施》（滬府規〔2020〕3號）第27條指出：“對受疫情影響無法如期履行或不能履行國際貿易合同的企業，支持上海市貿促會出具不可抗力事實性證明?！?/span>

此外，2020年2月10日全國人大常委會法制工作委員會相關室負責人就疫情防控中社會普遍關心的法律問題進行了解答時提到：“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”