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【關鍵詞】公平審查 法律沿襲 標準對比 案例研討 后續趨勢 影響建議
2022年4月10日，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》（以下簡稱：《指導意見》）發布，明確提出要加快建立全國統一的市場制度規則，打破地方保護和市場分割，打通制約經濟循環的關鍵堵點，加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。意見把“強化市場基礎制度規則統一”作為首要任務，從產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等四方面提出統一要求。筆者曾在2022年10月17日撰寫過下述文章：公平公正、立破并舉—“全國統一大市場”下的執法基準 深度解讀《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》-專業文章-上海市錦天城律師事務所（allbrightlaw.com）。
2024年6月13日，《公平競爭審查條例》發布，并將自8月1日起實施。由國務院發布，作為首部針對公平競爭審查的行政法規，《規則》提出了5方面共20多項審查標準，對公平競爭審查的實施主體、標準、機制和監管等進行了細化加強，包括禁止政策制定機關在起草政策措施時加入限制或者變相限制市場準入和退出的內容、對經營主體提出地域性要求、給予特定經營者稅收優惠、給予特定經營者選擇性、差異化的財政補貼或獎勵等。隨著《公平競爭審查條例》等新法規的出臺，公平競爭審查的格局似乎正發生變化。這些新規的實施意味著，公平競爭審查不再僅僅局限于市場監管總局的職責范圍內，而是由國務院建立審查的協調機制，涉及更廣泛的行政機關。這種變化和趨勢表明，對于確保市場競爭的公正性和透明度，中國正在采取更加集中和協調的政策措施。
一、法條對比解讀
中國公平競爭審查制度自2015年起，經歷了政策探索、實施、細化、法制化和規范化的發展過程，通過細化審查標準、強化實施力度、鼓勵社會監督和第三方評估等內容，增強了制度透明度與公眾參與度。同時結合《反壟斷法》等法律修訂及新規的制定，進一步加強了制度的約束力和執行力，以促進市場公平競爭和經濟高質量發展。
下文將對緊密相關的三部文件進行對比解讀，旨在識別政策內容的變化和調整，了解政策制定者對特定問題的新看法或對原有規定的改進，幫助市場參與者更好地理解政策要求，預測政策變化對市場可能產生的影響。
（一） 制定機關
對比解讀：
《公平競爭審查制度實施細則》是市場監管總局等五部門聯合發布的文件，屬于部門規章，其法律效力低于法律和行政法規。《公平競爭審查條例（征求意見稿）》作為草案，其法律效力低于正式發布的條例。《公平競爭審查條例》由國務院發布，屬于行政法規，具有較高的法律效力。
（二） 適用范圍
對比解讀：
1.政策制定機關與起草單位
《公平競爭審查制度實施細則》和《公平競爭審查條例（征求意見稿）》使用“政策制定機關”一詞，指代行政機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。
《公平競爭審查條例》：使用“起草單位”，包括行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。這里“起草單位”更側重于實際起草政策措施的主體。
2.政策措施的范圍
三個條文都提到了政策措施應涵蓋原則機制、市場準入和退出、產業發展、招商引資、政府采購、經營行為規范、資質標準、監督保障等，這些均涉及市場主體經濟活動。
（三）國家和地區統籌機制
對比解讀：
1.統籌主體
《公平競爭審查制度實施細則》中的修訂印發主體即制定單位是市場監管總局、發展改革委、財政部、商務部等有關部門，但《公平競爭審查條例（征求意見稿）》和《公平競爭審查條例》中明確了由國務院統籌整體的公平競爭審查制度，主體更加明確，有利于后續工作的開展。
2.組織形式
《公平競爭審查制度實施細則》中提到了“部際聯席會議制度”，強調了多個部門之間的協同合作。《公平競爭審查條例（征求意見稿）》和《公平競爭審查條例》中使用了“公平競爭審查協調機制”，這可能意味著更為正式或結構化的組織形式。
3.工作經費
《公平競爭審查制度實施細則》和《公平競爭審查條例（征求意見稿）》沒有特別提到經費問題。《公平競爭審查條例》第五條明確要求縣級以上地方人民政府將公平競爭審查工作經費納入本級政府預算，這表明了對經費保障的重視。
（四）指導實施
對比解讀：
《公平競爭審查條例》相較于前兩個文件，新增了市場監督管理部門在公平競爭審查中的職責以及公平競爭審查工作在政府考核評價中的地位。首先，第六條規定國務院市場監督管理部門和縣級以上地方人民政府市場監督管理部門作為公平競爭審查制度實施的主要責任主體，負責全國范圍內和本行政區域內的公平競爭審查工作。其次，第七條強調公平競爭審查對于構建法治政府的重要性，并將公平競爭審查與優化營商環境聯系起來，說明公平競爭審查對于創造公平、透明、可預期的商業環境的作用。綜合分析，第六條明確了市場監督管理部門的職責，而第七條通過考核評價機制為這些職責的履行提供了動力和監督。二者共同構成了公平競爭審查工作的政策框架和執行機制，旨在確保公平競爭審查制度的有效實施，并通過考核評價體系促進各級政府和相關部門不斷提高工作質量和效率。
（五）例外規定
對比解讀：
1.允許出臺的條件
《公平競爭審查條例》：除了包括《公平競爭審查制度細則》中強調的政策措施在維護國家經濟、文化、科技安全，國防建設，實現扶貧開發、救災救助，節約能源資源、保護生態環境、維護公共衛生健康安全等情況下，還特別提到了維護國家安全和發展利益，促進科學技術進步和增強國家自主創新能力。同時，要求沒有對公平競爭影響更小的替代方案，并能夠確定合理的實施期限或終止條件。
2.實施期限
《公平競爭審查制度細則》：明確要求政策制定機關需要明確政策措施的實施期限。《公平競爭審查條例》：要求能夠確定合理的實施期限或終止條件，這可能包括了實施期限的明確性，但表述更為靈活。
3.具體要求
《公平競爭審查條例》在某些方面提供了更具體的要求，如沒有更小影響的替代方案和確定合理的實施期限或終止條件。
（六）審查機制
對比解讀：
《公平競爭審查條例》要求起草單位在起草階段開展公平競爭審查。明確指出，當政策措施由單一部門出臺時，由該部門（即起草單位）負責在起草階段進行公平競爭審查。對于多個部門聯合出臺的政策措施，指定牽頭起草單位負責開展公平競爭審查，確保在起草階段就考慮到政策措施對市場競爭的影響。同時建立了一個雙重審查機制，起草單位首先需要進行自我審查（初審），然后將政策措施草案及初審意見提交給市場監督管理部門進行進一步審查（復審），確保政策措施在出臺前經過嚴格的公平競爭審查流程，提高了政策制定的質量和公平性。兩個條文都強調了在政策起草階段就開始公平競爭審查的重要性，以確保政策措施在設計之初就符合公平競爭的要求。
（七）監督保障機制
對比解讀：
《公平競爭審查條例》相較于《實施細則》，新增了整改的措施——約談制度。起草單位未按照本條例規定開展公平競爭審查，市場監督管理部門督促后逾期未整改的，上一級市場監督管理部門可以對其負責人進行約談。約談是一種較正式的警告和要求整改的手段，是對逾期未整改情況的一種升級應對措施。同時，第二十五條還規定對于未開展公平競爭審查并造成嚴重不良影響的情況，將依法對起草單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。整體而言，兩個條文提供了不同層次的整改措施，從約談至正式處分不等，共同體現了《公平競爭審查條例》對政策制定過程中公平競爭審查的重視，確保了政策制定的合規性，并對違反規定的行為設立了明確的監督和責任追究機制。通過這些規定，旨在提高政策制定的透明度和公正性，維護市場競爭秩序。
二、典型案例分析
《公平競爭審查條例》規定了行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，即起草單位，在起草政策措施時，不得包含以下幾種類型的條款：“限制或者變相限制市場準入和退出的”“限制商品、要素自由流動”“影響生產經營成本，且沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準”“其他影響生產經營行為”，下面將對以往的有關公平競爭審查的案例按照本次《公平競爭審查條例》的條款進行分類解讀。
（一）限制或者變相限制市場準入和退出
2014年3月和2018年1月，七臺河市住房和城鄉建設局分別與兩家燃氣公司簽約訂立了《城市燃氣特許經營協議》，將該市地域范圍內所有管道燃氣工程安裝權（包括市政規劃紅線內管道燃氣工程）分別授予兩家燃氣公司，即授予特定企業特許經營權。2021年10月28日，黑龍江省市場監管局依法對七臺河市住房和城鄉建設局涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為立案調查。
黑龍江省市場監管局認為，特許經營協議限定了建設開發單位只能與上述兩家燃氣公司簽訂協議，由特定的燃氣公司對管道燃氣入戶安裝工程進行設計、安裝，剝奪了建設開發單位自主選擇燃氣工程安裝企業進行施工的權利，以及其他具有燃氣工程安裝資質企業的公平競爭權，排除和限制了相關市場的競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第三十二條“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品”的規定，構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。
七臺河市住房和城鄉建設局的行為即為“違法設置或者授予特許經營權”，屬于限制或者變相限制市場準入和退出的內容，屬于公平競爭審查所規制的內容。
（二）限制商品、要素自由流動
2022年，天津市工業和信息化局印發《關于征集5G應用解決方案供應商的通知》，規定“申報單位應具有三個或三個以上5G典型應用場景的建設經驗，至少有一個場景在天津市已落地實施且愿意主動配合開展現場調研和宣傳推廣”，要求必須有本地落地實施經驗才能參與申報，作為供應商、享受相關優惠政策，妨礙外地經營主體進入本地市場。違反了《公平競爭審查實施細則》第十四條第三款“關于不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動的規定。”目前，該局已廢止相關文件。
2022年，河北省邯鄲市人民政府印發《關于加快推進企業上市的若干政策措施的通知》，規定“對外地上市公司遷至我市或通過借殼上市且將注冊地遷至我市的企業，視同首發上市，一次性給予500萬元獎補”，在沒有法律、行政法規或者國務院規定依據的情況下，將外地上市公司遷至本地或通過借殼上市且將注冊地遷至本地作為市場主體享受補貼和優惠政策等的必要條件，變相強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構，違反《公平競爭審查制度實施細則》第十四條第四款“關于不得強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構的規定”。目前，該市人民政府已修訂相關文件。
上述第一個案件的起草單位在起草的政策文件中設定了變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標的要求，第二個案件屬于通過補貼、優惠政策變相排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或，均涉嫌“排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構”，為包含了限制商品、要素自由流動的內容，破壞正常的市場秩序，屬于公平競爭審查制度的范圍。
（三）影響生產經營成本，且沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準
《赤峰市人民政府關于印發赤峰市關于加快發展人力資源服務業的若干政策的通知》（赤政發〔2021〕179號）中多處出現以企業繳納的增值稅和所得稅市級留成部分為基數或以其對市本級經濟貢獻為基數進行獎勵的內容，對入駐本市人力資源服務產業園區的人力資源服務機構以繳納增值稅和所得稅為基數給予財政獎勵或補貼。
《關于印發東河區關于支持重點產業發展的實施意見的通知》（東黨辦發〔2020〕21號）中多處出現以企業對地方經濟貢獻為基數來給予財政扶持的表述。包頭市東河區人民政府根據企業生產經營所得對地方經濟的貢獻，按比例給予財政扶持。
上述兩項政策措施部分內容違反了《公平競爭審查制度實施細則》第十五條“影響生產經營成本標準（二）安排財政支出一般不得與特定經營者繳納的稅收或非稅收入掛鉤的標準。”內蒙古自治區公平競爭審查工作廳際聯席會議辦公室認為，獎補政策屬于產業政策，而公平競爭審查屬于競爭政策，按照黨中央、國務院關于強化競爭政策基礎地位的決策部署要求，政策制定機關應當將公平競爭審查融入具有產業政策屬性的政府補貼之中，有助于實現政府補貼政策的平衡價值和維護公平競爭秩序。
上述兩個案例中，起草單位起草的政策措施“給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼”，屬于在無法律、行政法規依據或者未經國務院批準的情況下，包含了影響生產經營成本的內容，違反了公平競爭原則，相關起草單位應該廢止有關條款。
（四）其他影響生產經營行為
2017年11月21日，和縣人民政府審議通過和縣住建局《關于和縣瓶裝液化氣集中配送實施方案》，同意由安徽金燃能源投資有限公司負責對全縣110戶瓶裝液化氣經營門點進行整合，計劃布點設置30個配送中心，并要求各配送中心做到六個統一，即“統一氣瓶、統一計量、統一價格、統一車輛、統一服裝、統一服務”。和縣住建局按照縣政府常務會議的要求，組織開展實施活動。和縣人民政府及和縣住建局上述行為違反了《反壟斷法》第八條“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭”和第三十七條“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”之規定，構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。
同時，方案中內容表明和縣人民政府和縣住建局組織、強制瓶裝液化氣經營門點進行整合，要求配送中心做到六個統一，具有排除、限制競爭效果，并要求配送中心的服務實行統一執行價，違反了《公平競爭審查制度實施細則》中“不得強制經營者從事《中華人民共和國反壟斷法》禁止的壟斷行為”和“不得違法干預實行市場調節價的商品和服務的價格水平”之規定，不利于維護公平競爭的市場環境。
上述案例中起草單位的起草的文件中存在過度干預瓶裝液化氣集中配送的各項細節內容，構成“違法干預實行市場調節價的商品、要素的價格水平”，屬于影響生產經營行為，破壞了市場整體環境，屬于公平競爭審查制度規制的范圍。
三、條例影響與啟示
（一）政府監管將形成合圍之勢
目前，業界對公平競爭審查制度的功能和實施效果存在一定擔憂。這主要源于該制度的督導及執法者（主要是國家市場監督管理總局）在我國政府體系中的地位還不夠高，在很大程度上削弱了其執法的有效性和權威性。因此，盡管該審查制度最初旨在推動市場公平競爭，但實際效果尚未完全達到預期。這也說明，法律應有的規制力度和威懾效果未能充分顯現，限制了公平競爭審查制度的實際影響力和執行力。
然而，隨著《公平競爭審查條例》等新法規的出臺，公平競爭審查的格局正在改變、范圍將會擴大，未來絕不只是局限于市場監管總局的職責，而是開始覆蓋更廣泛的國家部門。這一變化預示著，中國正采取更集中和協調的政策措施來保障市場的公正和透明。通過多部門的參與和協作，有望顯著提升該制度的執法效率和影響力。這種協同效應不僅有助于強化法規的執行力度，還將增強市場監管的綜合效能，從而更有效地促進和維護公平競爭的市場環境。
（二）后續參與的國家部門位階越來越高，建立全國統一大市場進程在加快
公平競爭審查制度的目的是確保市場競爭的公正性，消除政策和行政行為對市場競爭的不當干預，這對于當前經濟發展形勢非常重要。公平競爭審查規則的落地，能夠有效消除地方保護和區域間的市場隔閡，符合“加快構建全國統一大市場”的重要目標，同時也將有力促進“內循環”和“雙循環”戰略的深入實施。通過公平審查制度的持續推行，市場環境的公平性將不斷提升，從而更好地激發市場主體的活力。此外，全面深化公平競爭審查還將促進法治建設和政府治理能力現代化，建立起更加透明、規范、高效、公平的市場環境，為實現高質量發展提供有力支撐。因此，加強和深化公平競爭審查制度，對于推進國家治理體系和治理能力現代化，實現經濟長期健康穩定發展具有重要意義。
（三）企業要“進可攻，退可守”
1.“進可攻”：全國統一大市場的建立，有利于企業的全國性布局與擴張
通過提升企業整體的實力和合規能力，企業可以實現快速擴張。對于原來因為地方保護而無法進入的地區和領域，在對各地相關領域政策法規以及招商文件進行深入研讀的基礎上，可以充分利用上述文本內容，對違反本條例規定的政策措施，向市場監督管理部門舉報，打破不合理的壁壘。同時，企業也需要加強自身的合規建設，這對于企業實現全國布局發揮著至關重要的作用。一方面，企業需要評估地方政府提供的優惠政策是否符合公平競爭的原則，避免依賴可能被視為違反公平競爭審查制度的政策，防止因這些政策的廢止而影響企業的業務和市場策略。另一方面，合規并不僅限于遵守現有法律法規，還包括主動識別和評估潛在的市場風險和合規要求，企業應注意確保自身擴張計劃不會受到未來政策變動的負面影響。
從企業進行全國性布局的角度來看，全國統一大市場和公平競爭審查制度的建立將帶來更多機遇和挑戰。在市場開拓方面，全國統一大市場使得企業能夠進入更廣闊的市場，帶來規模經濟效益，提升市場份額和競爭力。在成本效率方面，有利于去除地方保護壁壘，合理分配資源，降低物流和交易成本，提高整體運營效率。在風險分散方面，全國布局可以分散地域風險，降低單一市場或地區經濟波動對企業的影響。然而，全國性布局也會帶來潛在的合規風險和管理挑戰。不同地區的法律法規和市場環境不盡相同，因此企業需要不斷調整合規策略以應對復雜多變的法規要求；全國性布局可能導致管理難度增加，企業需要制定更精細的管理策略、構建更完善的管理系統來保持高效運營。
總之，對于全國性企業而言，通過加強合規建設和充分利用公平競爭審查制度，可以有效抓住全國統一大市場帶來的機遇，實現快速擴張。但同時，企業也需要面對合規和管理上的挑戰，平衡風險與機遇，確保可持續發展。
2.“退可守”：面對地區強勢企業，需鞏固自身、做足準備，以應對更激烈的市場競爭
當面對一些具有地區性優勢的大型企業時，企業需要在加強內部建設的同時，深入理解自己所在領域的有關政策規定，摒棄過去依賴的不當捷徑，如“串標”或“圍標”等不公正的獲利手段。只有做足前期準備，才能在必要時通過充分利用優惠政策、準確解讀政策實施單位的文件來進行有效防御。
在具體實踐中，筆者目前跟進的一家重點上市企業向國家有關部委提起行政復議以及后續行政訴訟的案例，就是通過認真解讀招投標文件并全面、系統地論述如何從影響公平的角度進行認定，獲得了積極的反響。隨著相關政策文件的發布，預計未來將引發大量有關公平競爭審查制度爭議案件，企業對公平競爭審查應有更加清醒的認識，才能更好地部署發展方向，提高企業的市場競爭力，從而促進企業的快速發展。
總之，在激烈的市場環境中，企業應通過提升自身經營能力與合規能力，而不是僅依賴外部優勢或不正當手段來保持競爭力。公平競爭審查制度要求企業更加透明和公正地參與市場競爭，不能依賴以前可能存在的市場不規范行為。從長期來看，企業必須適應這種制度要求，通過加強自身合規建設與核心競爭力，確保在市場上的穩固地位和利潤的持續增長。
本文撰寫鄔函憬、曾雯雯亦有貢獻
滬公網安備 31010402007129號
