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《紐約公約》下的仲裁協議成立及獨立性問題： 評普萊克斯棉花有限公司案

2019年第10期    作者:文│上海國際經濟貿易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 8,463 次

近期，最高人民法院國際商事法庭（CICC）就三起確認仲裁協議效力案件分別作出“（2019）最高法民特1號”“（2019）最高法民特2號”和“（2019）最高法民特3號”民事裁定，在業界引起廣泛關注。該三案正面闡述了仲裁協議獨立性原則及其實用價值，對中國司法界長期以來存在的關于仲裁協議效力司法審查是否包括對仲裁協議存在問題審查的爭論給出了答案和指引。事實上，最高人民法院的上述論證思路在過去的案件已有跡可循。在刊登于2019年1月出版的《涉外商事海事審判指導》（總第34輯）中的“(2016)最高法民他31號”案中，最高人民法院明確指出仲裁協議是否成立是《紐約公約》下審查仲裁協議是否有效的前提。與此同時，最高人民法院在該案中亦就如何認定當事人間是否達成仲裁協議給出了分析路徑。本文將對該案進行簡要評析，以饗讀者。

一、案件情況

仲裁申請人普萊克斯棉花有限公司(以下稱“普萊克斯公司”)是一家注冊在英國利物浦的公司，仲裁被申請人江蘇金昉實業有限公司(以下稱“金昉公司”)是一家江蘇省鹽城市的公司。案外人東昂有限公司（以下稱“東昂公司”）是一家在香港注冊成立的棉花進出口代理公司。2012年5月，普萊克斯公司通過東昂公司與金昉公司達成關于購買1000噸澳大利亞原棉的事宜。2012年5月10日，東昂公司向金昉公司傳真《東昂有限公司銷售確認書》（以下稱“《銷售確認書》”），要求金昉公司確認回簽。《銷售確認書》中關于爭議解決的表述是“規則/仲裁ICA仲裁”。同日，金昉公司代表簽字回傳給東昂公司。

在金昉公司對《銷售確認書》簽字確認后，東昂公司將《銷售確認書》主要條款翻譯成英文發給普萊克斯公司。普萊克斯公司根據《銷售確認書》制作關于1000噸澳大利亞原棉的404988號《買賣合同》，在與《銷售確認書》主要條款一致的基礎上，還修改/增加了“本合同適用中紡棉花條款，但在技術爭議產生時，應當依據國際棉花協會規則仲裁”、“本合同包含了雙方口頭及/或之前通信的內容。如果本合同通過傳真或郵件傳送之后15日內買方未適當簽署，除非雙方協商并同意對本合同進行修訂，買賣雙方將被視為接受了本合同的所有條款”等條款。普萊克斯公同在404988號《買賣合同》上賣方欄進行簽字，然后通過電子郵件的方式發給東昂公司。東昂公司再將電子郵件中的《買賣合同》打印出來，傳真給金昉公司簽字確認。但金昉公司未對該404988號《買賣合同》簽字確認。

2012年11月15日，普萊克斯公司簽發了PF.404988號形式發票，金額為2,292,784美元，并注明20％的預付款為45,856.80美元。

此后，在2012年11月22日至2013年1月間，普萊克斯公司通過東昂公司與金昉公司就404988號《買賣合同》的條款進行了多次電子郵件溝通和商議：

2012年11月23日，東昂公司給金昉公司發送電子郵件，在該郵件中寫道:“根據和貴司負責人吳先生的溝通，發貨人理解貴司在進口配額上遇到的困難并同意將航運期延長至12月。但現在已經是11月中旬了，請貴司于11月底之前盡快根據所附件的形式發票安排支付20％的預付款。如果我們不能準時收到付款，貴方將構成違約。依據貴方于2012年5月10日簽署的《東昂有限公司銷售確認書》，發貨人將提起仲裁。”

2012年12月18日，東昂公司通過電子郵件進行回復普萊克斯公司，稱金昉公司同意將澳大利亞棉花換成印度S-6棉花并相應提出了新的報價；12月19日，普萊克斯公司通過電子郵件回復表示對換成印度S-6棉花沒有意見，但不能接受金昉公司的報價；12月21日，東昂公司給金昉公司發送電子郵件，告知金昉公司普萊克斯公司對印度棉花的報價，但未得到金昉公司確認。

2013年1月7日，普萊克斯公司給東昂公司發送“最終終止通知—合同編號404988—江蘇金昉”電子郵件，其附件中的《404988號合同的正式終止通知及催款通知》寫道:“金昉公司：1000噸的澳大利亞棉花合同價款是104美分/鎊。2013年1月7日的市場價格為91美分/磅。市場價差：13美分/×1000噸＝286598美元。從2012年12月1日到2013年1月7日的保管費，＠每月1.5％：145332.92美元，應付總金額431930.92美元。請于7天內將所有欠款匯入普萊克斯棉花有限公司的賬戶。如果貴司未能及時打款，我們將依據國際棉花協會有限公司規章規則向其提起仲裁。”

2013年1月15日，普萊克斯公司向國際棉花協會提起仲裁申請，要求啟動仲裁程序。國際棉花協會通過快遞及郵件發送了日期為2013年1月16日的通知，通知金昉公司已經收到普萊克斯公司的仲裁申請及選定的仲裁員名單。但金昉公司未參加仲裁。

2014年1月9日，國際棉花協會以404988號《買賣合同》《銷售確認書》等為主要證據，認定普萊克斯公司與金昉公司之間存在仲裁協議，作出 ICA Reference AO1/2013/04號仲裁裁決，裁決金昉公司向普萊克斯公司支付貨款、保管費、利息和仲裁費。國際棉花協會將該裁決書送達金昉公司。

仲裁裁決作出后，普萊克斯公司于2014年1月9日、2014年4月24日兩次致函金昉公司，督促其履行仲裁裁決確定的義務，但金昉公司一直未履行。故普萊克斯公司請求法院承認和執行該仲裁裁決。江蘇省鹽城市中級人民法院（以下稱“鹽城中院”）于2014年9月28日受理了該申請。金昉公司則以其與普萊克斯公司未簽訂404988號《買賣合同》、未與東昂公司簽訂《銷售確認書》，因此，雙方之間不存在仲裁條款，國際棉花協會的仲裁超越了權限為由申請不予承認國際棉花協會仲裁裁決。

二、裁判意見

（一）鹽城中院意見

鹽城中院認為本案主要有三個爭議焦點：1.審查的準據法問題；2.法院是否可以對仲裁協議成立問題進行審查；3. 本案仲裁裁決是否應當承認與執行。

1. 審查的準據法問題

本案系申請承認外國仲裁裁決糾紛案，由于涉案仲裁裁決系在英國領土內由國際棉花協會仲裁機構作出，中國與英國都是《紐約公約》的參加國，本案的仲裁裁決系在《紐約公約》對中國生效后作出的，因此，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十七條以及《最高人民法院關于執行中國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知》的規定，本案的仲裁裁決是否可以得到承認，應當依照《紐約公約》的規定進行審查。根據《紐約公約》第五條第一款的相關規定及本案的仲裁裁決作出地英國法等有關的規定，本案主要爭議的是仲裁協議是否成立的問題，應依照《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規定和英國法進行審查。

2. 法院可以依法對仲栽協議是否成立予以審查

被申請人金昉公司提出的主要問題是其與普萊克斯公司之間不存在仲裁協議、沒有仲裁的合意。仲裁協議是否成立是仲裁協議是否有效的前提，因此仲裁協議是否成立也應該屬于《紐約公約》第五條第一款（甲）項關于拒絕承認的規定范圍；而且仲裁協議是否成立的前提，是當事人就仲裁解決爭議是否達成合意，如果本案中的雙方當事人之間沒有達成將爭議通過仲裁解決的合意，那么國際棉花協會仲裁該糾紛就缺乏事實和法律依據，因此法院可以依法對仲裁協議是否成立予以審查。

3. 本案的仲裁協議未成立

本案中，東昂公司向金昉公司傳真的《銷售確認書》中含有“規則/仲裁ICA仲”條款。《銷售確認書》上沒有普萊克斯公司的蓋章或簽字，而且東昂公司庭審中也陳述其不能代表普萊克斯公司與金昉公司訂合同。因此《銷售確認書》是東昂公司單方制作的銷售確認書，是就購買1000噸澳大利亞原棉的主要事項，征詢金昉公司的意愿，從而為將來普萊克斯公司和金昉公司訂立正式的買賣合同做好準備工作。金昉公司對東昂公司傳真的《銷售確認書》簽字確認，并通過東昂公司發送給普萊克斯公司，是希望和普萊克斯公司訂立合同的意思表示，構成要約。在《銷售確認書》里，金昉公司關于仲裁的意思表示是“規則/仲裁ICA仲裁”。

普萊克斯公司在收到《銷售確認書》后，在《銷售確認書》基礎上制作了40498號《買賣合同》。404988號《買賣合同》也包含了仲裁條款，即“規則/仲裁：中紡棉花條款，但當出現技術爭議時，應當適用國際棉花協會規則并仲裁。”根據中紡棉花條款的規定，仲裁方式為：“本合同在執行中，如發生品質或重量以外的糾紛，應通過雙方友好協商解決，如協商不能達成協議時，應提請仲裁。仲裁在被告國進行。如在中國，由中國國際貿易促進委員會的對外貿易仲裁委員會，根據該會的仲裁規章和程序進行。如在賣方所在國，則由該國的有關仲裁的機構進行。仲裁的裁決，須作為買賣雙方最后的解決依據，仲裁費除另有規定外，均由敗訴方負擔。”可見，404988號《買賣合同》包含的仲裁條款與《銷售確認書》包含的仲裁條款是不一致的，前者是對后者的實質性變更。普萊克斯公司通過404988號《買賣合同》已對金昉公司提出的“規則/仲裁ICA仲裁”進行了實質性的修改，構成新的要約。

金昉公司在收到404988號《買賣合同》后，并未蓋章或簽署確認。404988號《買賣合同》存在特別條款，即：“本合同包含了雙方口頭及或之前通信的內容。如果本合同通過傳真或郵件傳送之后15日內買方未適當簽署，除非雙方協商并同意對本合同進行修訂，買賣雙方將被視為接受了本合同的所有條款。”此條款屬于“沉默構成承諾”。根據英國法的規定，沉默或不作為本身不構成承諾。404988號《買賣合同》“沉默構成承諾”的條款，構成對當事人自由意志的違背，并不具有法律效力。此外，普萊克斯公司亦未提供其他證據予以證實金昉公司已接受了其修改后的新的仲裁條款。因此，普萊克斯公司與金昉公司之間并未就購買1000噸澳大利亞原棉事宜產生的爭議達成通過仲裁解決的合意。

綜上，普萊克斯公司與金昉公司之間并未達成有效的仲裁協議，國際棉花協會無權進行仲裁。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十三條及《紐約公約》的有關規定，對國際棉花協會作出的 ICA ReferenceA01/2013/04號仲裁裁決不予承認與執行，并層報江蘇高院。

（二）江蘇高院意見

江蘇高院審查后擬同意鹽城中院的意見。涉案仲裁裁決存在符合《紐約公約》第五條第一款（甲）項規定的情形，應不予承認和執行。仲裁協議是否成立是仲裁協議是否有效的前提，因此仲裁協議是否成立也應該屬于《紐約公約》第五條第一款（甲）項關于拒絕承認的規定范圍，法院可以對仲裁協議是否成立予以審查。本案中，雙方當事人未就仲裁協議效力的準據法進行約定，因涉案仲裁裁決的仲裁地在英國，因此對涉案仲裁協議效力的審查應適用英國法。英國《仲裁法》（1996年）第5條第（1）款規定：“本編之規定僅適用于仲裁協議為書面形式的情形，本編之規定也僅對當事人之間就任何事項達成的書面協議有效。關于‘協議’同意或達成一致之表述應作相應解釋。”因此，根據英國《仲裁法》的規定，仲裁協議之成立生效，需要雙方當事人就將爭議提交仲裁達成一致意見。

從合同簽訂情況來看，雙方當事人未就仲裁協議內容達成一致意見。2012年5月10日的《銷售確認書》是東昂公司制作的，在金昉公司法定人代表人吳某在《銷售確認書》上簽名回傳后，普萊克斯公司在擬訂的404988號《買賣合同》中對合同的有關內容提出了新的意見：一方面，對合同的實體權利義務提出了新的意見；另一方面，仲裁條款的內容亦與《銷售確認書》不同。雖然金昉公司一直就合同內容與普萊克斯公司進行協商，但其既未在404988號《買賣合同》上簽字蓋章，亦未在電子郵件中表明接受該仲裁條款。從上述合同簽訂過程來看，金昉公司簽署《銷售確認書》不足以證明雙方當事人就仲裁協議達成了一致，普萊克斯公司在之后提出了新的仲裁協議，而金昉公司未予接受，雙方當事人未就仲裁協議的內容達成一致意見。

404988號《買賣合同》的特別條款載明：“本合同包含了雙方口頭協議及/或之前通信的內容。如果本合同通過傳票或郵件傳送之后15日內買方未適當簽署，除非雙方協商并同意對本合同進行修訂，買賣雙方將被視為接受了本合同的所有條款。”江蘇高院認為，普萊克斯公司不能依據上述特別條款主張金昉公司已經接受了仲裁條款。第一，上述特別條款是普萊克斯公司單方面擬訂的，并沒有得到金昉公司的同意。第二，雙方當事人就404988號《買賣合同》的內容一直在進行協商，并未達成一致。第三，該約定也與雙方之前的交易方式不符。此后，江蘇高院將上述意見進一步層報最高人民法院。

（三）最高人民法院意見

最高人民法院認為，仲裁協議是否成立是仲裁協議是否有效的前提，屬于仲裁協議效力審查的范疇，《紐約公約》第五條所稱的仲裁協議無效包括仲裁協議不成立的情形。因此，本案應審查是否存在《紐約公約》第五條第一款(甲)項規定的情形。由于雙方當事人未約定確認仲裁協議效力的準據法，故應根據裁決地所在國即英國的法律對案涉仲裁協議是否成立進行審查。根據查明的事實，《銷售確認書》系東昂公司單方制作，金昉公司在《銷售確認書》上簽字回傳后，普萊克斯公司又擬定了404988號《買賣合同》，其包含的仲裁條款與《銷售確認書》中的仲裁條款并不一致。金昉公司與普萊克斯公司就《買賣合同》)的內容一直進行協商，卻并未在《買賣合同》上確認簽字，故金昉公司并未簽訂《買賣合同》，亦未接受其中的仲栽條款。因此，根據涉案合同簽訂的事實，并不足以認定金昉公司與普萊克斯公司之間就仲裁協議達成了一致意見。根據英國法的規定，雙方當事人達成將爭議提交仲裁的合意是仲裁協議成立并生效的要件。本案中普萊克斯公司與金昉公司未達成仲裁協議，故本案存在《紐約公約》第五條第一款(甲)項規定的應不予承認及執行的情形。綜上，最高人民法院同意江蘇高院、鹽城中院關于案涉仲裁裁決具有《紐約公約》第五條第一款(甲)項規定的情形，應予拒絕承認及執行的意見。

三、簡要評析

縱觀本案，對照最高人民法院國際商事法庭在“（2019）最高法民特1號”“（2019）最高法民特2號”和“（2019）最高法民特3號”三案裁定中的有關意見，有以下幾點值得關注：

（一）仲裁協議是否成立屬于仲裁協議效力審查范圍

本案是《紐約公約》案件，但《紐約公約》第五條第一款(甲)項僅規定了仲裁協議“無效力”（no valid），并未對仲裁協議的成立問題予以明確。事實上，很多案例表明當事人會將仲裁協議未在當事人間成立作為援引《紐約公約》第五條第一款（甲）項抗辯時的理由。例如，在 Dallah 案中，英國最高法院拒絕執行一項裁決，理由是一方當事人未受到仲裁協議的有效約束。中國法院過往實踐中亦對此問題有所提及，比如最高人民法院在就“新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認和執行英國倫敦可可協會作出的仲裁裁決案”作出的（2001）民四他字第43號復函中認為：“仲裁條款或者仲裁協議獨立生效的前提，是有關當事人就通過仲裁解決爭議達成合意。本案中，根據新加坡益得滿亞洲私人有限公司與無錫華新可可食品有限公司之間的來往傳真，雙方當事人之間未就購買可可豆事宜產生的爭議達成通過仲裁解決的合意。英國倫敦可可協會以新加坡益得滿亞洲私人有限公司單方擬定的仲裁條款仲裁有關糾紛缺乏事實和法律依據。依照中國《民事訴訟法》第269條及中國參加的《紐約公約》的有關規定，中國法院應拒絕承認和執行本案仲裁裁決”；最高人民法院在就“艾倫寶棉花公司向浙江省寧波市中級人民法院申請承認和執行國際棉花協會在英國作出的仲裁裁決案”給浙江省高級人民法院的（2014）民四他字第32號復函中重申了上述意見，但上述復函均未明確指出適用《紐約公約》的具體條款。

與國際商事法庭三案相同，在本案中，最高人民法院明確仲裁協議是否成立是仲裁協議是否有效的前提；不僅如此，最高人民法院在本案中進一步明確仲裁協議是否成立屬于《紐約公約》第五條第一款（甲）項規定的仲裁協議效力審查范疇，即明確了《紐約公約》的具體適用條款。結合2006年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十八條“仲裁法第五十八條第一款第一項規定的‘沒有仲裁協議’是指當事人沒有達成仲裁協議”的規定，目前可以基本確認審查仲裁協議是否成立已經成為中國法院在確認仲裁協議效力、撤銷和不予執行國內仲裁裁決及承認和執行外國仲裁裁決等仲裁司法審查案件中涉仲裁協議效力問題時的必要審查事項。

另值得進一步討論的是此種路徑下仲裁協議成立與否的法律適用問題。仲裁協議的成立與否會涉及仲裁協議的形式問題，這就與《紐約公約》第二條關于仲裁協議形式的規定產生關聯。在《紐約公約》第二條本身并未設定準據法的情況下，國際上主流的做法是將《紐約公約》第五條第一款（甲）項規定的確認仲裁協議效力的法律適用路徑，即若當事人未選擇的，適用仲裁裁決作出地國家的法律類推適用于《紐約公約》第二條涉及的“執行仲裁協議的訴訟”。在本案中，包括最高人民法院在內的三級人民法院亦采用了這一方法，進而適用了英國法加以判斷。

（二）仲裁協議的成立與仲裁協議的獨立性

本案另一個值得關注的問題是普萊克斯公司與金昉公司之間到底有沒有達成提交國際棉花協會（ICA）仲裁的協議。對此，三級人民法院都得出了否定的結論。然而，如果嘗試借鑒最高人民法院國際商事法庭三案裁定適用的裁判思路，著重從“仲裁協議獨立性”的角度出發的話，上述問題似也可能得到不同的答案：

從案情描述來看，普萊克斯公司通過東昂公司與金昉公司之間進行的棉花買賣交易涉及《銷售確認書》和404988號《買賣合同》兩份互相關聯的法律文件。金昉公司對東昂公司傳真的《銷售確認書》簽字確認并通過東昂公司發送給普萊克斯公司，就其中載明的“規則/仲裁ICA仲裁”而言構成對普萊克斯公司的邀約；盡管普萊克斯公司擬定的404988號《買賣合同》中對仲裁條款進行了修改，但普萊克斯公司實際上并未按照404988號《買賣合同》中的中紡棉花條款啟動仲裁程序，而是繼續按照《銷售確認書》約定的方式向國際棉花協會提起了仲裁（即ICA仲裁，同時這在其委托東昂公司發送金昉公司的《404988號合同的正式終止通知及催款通知》中亦有所提示）并由國際棉花協會向金昉公司發出仲裁通知，該行為可以被理解為構成1996年《英國仲裁法》第5.2.b項規定的“（仲裁）協議以交換書面通訊達成”。在英國法下，如果雙方在當時已經談妥了一條仲裁條文，通常會被法院認為是有了機制去解決其他尚未談妥的合同條件。因此，若就以《銷售確認書》和404988號《買賣合同》為整體的棉花交易而言，似可以認定普萊克斯公司和金昉公司之間達成了提交國際棉花協會仲裁的仲裁協議。至于因金昉公司未簽字確認404988號《買賣合同》，基于仲裁協議獨立性原則，并不影響前述條款的效力；在當事人已達成仲裁協議的情況下，對于404988號《買賣合同》是否成立的問題以及普萊克斯公司主張的仲裁請求是否可以得到支持的問題，應在仲裁中解決。

四、小結

近年來，在最高人民法院的指導下，全國各地相關法院依法加強和改進對外國商事仲裁裁決與外國法院判決的司法審查工作，取得了積極的成效。除陸續推出符合仲裁發展規律的仲裁司法審查相關司法解釋和規范性文件外，可以預見國際商事法庭機制的設立和工作進展未來也將進一步發揮示范作用，比如國際商事法庭三案正面闡述了仲裁協議獨立性原則及其實用價值，同時對中國司法界長期以來存在的關于仲裁協議效力司法審查是否包括對仲裁協議存在問題審查的爭論給出了終極答案和指引，為彌補中國《仲裁法》的缺陷、統一司法裁判尺度增添了亮麗的一筆。

就本案而言，一方面，我們看到最高人民法院通過明確仲裁協議成立問題在《紐約公約》下的司法審查范圍和公約條文適用路徑，進一步規范了中國法院適用《紐約公約》的裁判技術，體現了中國法院與時俱進的《紐約公約》理解適用水平；另一方面，我們也看到人民法院在本案中對仲裁協議成立問題所給予的充分關注，雖然法院最終沒有認定普萊克斯公司與金昉公司之間形成仲裁協議，但我們也有理由相信本案的論證也為國際商事法庭三案的認定提供了一部分借鑒和參考，而后者也可以說是對前者的進一步發展和運用。最后我們也應當看到，從本案材料來看，金昉公司在磋商階段未積極開展與普萊克斯公司之間的商業對話，在仲裁階段又對仲裁程序采用置之不理的應對策略，是導致本案糾紛最終無法挽回的重要原因。金昉公司選擇在執行階段“阻擊” 裁決在中國法院的承認和執行，也可以說過去很多中國企業處理海外商事交易法律糾紛時的常用手段。但是在全球經濟金融一體化的今天，仲裁勝訴的外方完全可以通過密布全球的商業網絡到中國以外的地方執行針對中國企業國際仲裁裁決，這同樣會給中國企業帶來潛在的法律風險和商業損失。因此，對于中國企業而言，如何在國際商業交易中善用交易規則和法律賦予的權利、積極主動維護自身合法權益，還需要不斷總結。