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內(nèi)容提要：
作為房地產(chǎn)投資基金主導(dǎo)型的組織形式——有限合伙制，以其設(shè)立方式靈活、稅收優(yōu)惠、責(zé)任承擔(dān)方式獨特、收益分配模式自由等優(yōu)勢受到眾多房地產(chǎn)投資基金的青睞?！逗匣锲髽I(yè)法》的頒布為在中國設(shè)立有限合伙制房地產(chǎn)投資基金提供了法律依據(jù)。近期大量地方性規(guī)定的出臺，更使得有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的優(yōu)勢愈加明顯。本文通過對有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的若干法律問題進行探討，希望將有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的相關(guān)法律要點向讀者呈現(xiàn)：
關(guān)鍵字：房地產(chǎn) 基金 有限合伙
有限合伙是由一名以上普通合伙人（以下簡稱“GP”）負責(zé)日常經(jīng)營并承擔(dān)無限連帶責(zé)任，并由更多不承擔(dān)日常經(jīng)營管理責(zé)任但僅僅承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人（以下簡稱“LP”）共同組成的特殊的合伙經(jīng)營組織形式。它最早起源于 “康孟達契約”[①]。其后，無論是德國、英國、還是美國都在其本國立法中對有限合伙作了明確規(guī)定[②]，而法國的“隱名合伙”制度也與有限合伙有相似之處。
目前房地產(chǎn)投資基金的組織形式主要有公司制、有限合伙制和信托制三種。而有限合伙作為主流形式，與其獨特的法律特征是分不開的：
第一，有限合伙獨特的責(zé)任承擔(dān)模式和靈活的利潤分配形式，有利于房地產(chǎn)拓寬投融資渠道。隨著國家一系列對境內(nèi)過熱的房地產(chǎn)市場緊縮性宏觀調(diào)控政策的出臺，現(xiàn)今房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)均面臨同一個問題：資金緊缺。與此相對應(yīng)的是社會上存在大量閑散資金躍躍欲試，希望投入房地產(chǎn)市場，但卻苦于沒有房地產(chǎn)投資經(jīng)驗和渠道而無從著手；而一些擁有房地產(chǎn)投資經(jīng)驗和投資渠道的投資管理者卻因手上沒錢而只能無所作為。有限合伙制很好解決了這一問題：LP承擔(dān)有限責(zé)任，大大降低了其投資風(fēng)險，使得其愿意將資金交給GP管理和投資；而GP得到LP資金支持后通過其投資經(jīng)驗和投資渠道，將資金投入收益高而穩(wěn)定的房地產(chǎn)市場，為LP賺取投資收益的同時，也通過有限合伙靈活的利潤分配形式獲得其應(yīng)有的回報；同時，房地產(chǎn)開發(fā)商投資基金資金支持下，接上了原本幾乎斷裂的“資金鏈”。可以說，這是一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、社會投資者和專業(yè)投資管理者三贏的結(jié)果。
第二，有限合伙特有的內(nèi)部治理機制，有利于降低運營成本并提高決策效率。有限合伙規(guī)定僅僅由GP負責(zé)日常經(jīng)營和投資決策。這可避免公司制投資企業(yè)中繁瑣的決策程序（如：董事會決議、股東會決議等），降低經(jīng)營管理的金錢和時間成本。由于房地產(chǎn)投資并不復(fù)雜，當(dāng)選擇了合適的投資項目后，基本無須再進行其他特別繁瑣的管理和決策。作為具有一定投資經(jīng)驗和投資渠道的GP完全可以獨立勝任管理和決策。這樣，在降低投資基金經(jīng)營成本的同時，完全不會影響投資管理效果。
第三，有限合伙獨有的稅收政策，有利于進一步提高投資收益。無論是公司制還是信托制的投資基金，均無法避免雙重征收所得稅。而有限合伙企業(yè)中僅對合伙人個人征收所得稅，大大提高了投資收益。
第四，有限合伙自由的合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓規(guī)則，有利于為投資者提供便捷的退出通道。有限合伙與普通合伙不同，LP可以自由的轉(zhuǎn)讓其合伙權(quán)益甚至可以用合伙權(quán)益出質(zhì)，這為LP提供了自由的退出通道。由于房地產(chǎn)開發(fā)周期一般較長，能在投資同時擁有自由的退出機制，將吸引更多投資者參加房地產(chǎn)投資基金的募集。
正是因為上述優(yōu)勢，有限合伙制私募房地產(chǎn)基金已經(jīng)成為現(xiàn)今房地產(chǎn)投融資的主要方式之一。在眾多個人和機構(gòu)投資者與房地產(chǎn)開發(fā)商對有限合伙制私募房地產(chǎn)投資基金趨之若鶩之時，本文就相關(guān)法律問題進行探討。
一、設(shè)立問題
根據(jù)《合伙企業(yè)法》及《合伙企業(yè)登記管理辦法》，作為有限合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)有2－50名合伙人、至少有1名普通合伙人（以下簡稱“GP”）、有限合伙人（以下簡稱“LP”）不得以勞務(wù)出資并不得作為執(zhí)行事務(wù)合伙人、GP不得為國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體等。除此之外，有限合伙制房地產(chǎn)投資基金設(shè)立時還需注意如下一些問題：
1、出資問題
雖然《合伙企業(yè)法》對有限合伙企業(yè)出資方式和數(shù)額未作限制，但是針對房地產(chǎn)投資基金的特點，一般投資體量較大，而且主要以募集投資資金為目的。所以在設(shè)立有限合伙制房地產(chǎn)投資基金時，應(yīng)根據(jù)擬投資項目的情況，確定基金的出資金額和出資份數(shù)，并且將出資方式限制為貨幣。
若有限合伙制房地產(chǎn)投資基金擬通過股權(quán)投資的方式進行房地產(chǎn)投資，在設(shè)立時還可參照各地方對設(shè)立股權(quán)投資企業(yè)的相關(guān)規(guī)定和要求。
上海[③]要求設(shè)立股權(quán)投資企業(yè)（包括有限合伙制）出資金額至少人民幣1億元，出資方式限于貨幣形式，單個自然人合伙人至少出資人民幣500萬元。天津、重慶、浙江也有相類似的規(guī)定。
另外，若房地產(chǎn)投資基金以公司方式設(shè)立，根據(jù)《公司法》要求，股東認繳的注冊資本必須在公司成立之日起5年內(nèi)繳足，且首期出資額不得低于注冊資本的20％。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，若以有限合伙制設(shè)立房地產(chǎn)投資基金，合伙人僅需根據(jù)合伙協(xié)議的約定履行其出資義務(wù)。雖然部分地方性規(guī)定對有限合伙制股權(quán)投資企業(yè)的首期出資有相關(guān)規(guī)定（如：天津要求達到2000萬、重慶要求達到5000萬），但并沒有掛鉤式地規(guī)定首期出資必須占認繳出資的一定比例。而且，《合伙企業(yè)法》及相關(guān)地方性規(guī)章均沒有硬性規(guī)定認繳出資繳足的期限。因此，有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的出資繳納方式更靈活。
2、合伙人人數(shù)問題
根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)應(yīng)由2－50名合伙人組成。但是，房地產(chǎn)投資體量一般較大，若合伙人人數(shù)限制在50人以內(nèi)，對于每名合伙人的資金壓力很大。這會嚴(yán)重影響資金募集。有人提出可以通過信托形式擴展有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的資金募集范圍。以信托公司設(shè)立一個集合資金信托計劃，信托公司以該信托計劃募集的資金出資成為有限合伙企業(yè)的一個合伙人。這樣有限合伙制房地產(chǎn)投資基金就可突破50人的合伙人數(shù)上線。但是在通過信托模式擴展實際合伙人數(shù)時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：
首先，集合資金信托計劃的投資者人數(shù)有一定限制。根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規(guī)定，單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人，單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。
其次，部分地方性規(guī)章被認為規(guī)定禁止通過信托的方式參加股權(quán)投資基金，如上海明確要求：“股權(quán)投資企業(yè)的股東或合伙人應(yīng)當(dāng)以自己的名義出資?！?span id="pljdj5l" class="MsoEndnoteReference"> [④]這條規(guī)定被部分業(yè)界人士認為是禁止通過信托的方式運作房地產(chǎn)投資基金的信號；但也有專家認為從立法精神上看，該條規(guī)定并非為了禁止信托模式參與股權(quán)投資企業(yè)而設(shè)?？梢?，業(yè)界人士甚至工商部門對于該規(guī)定的理解存在差異。實踐中，在與工商部門充分溝通基礎(chǔ)上，極個別采用了信托模式參與房地產(chǎn)投資基金已經(jīng)在上海成功登記設(shè)立。因此，在設(shè)立房地產(chǎn)投資基金前，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)和相關(guān)工商部門充分溝通，就是否可以信托方式參與房地產(chǎn)投資基金事先獲得工商部門的認可后，再行設(shè)立。
二、利潤分配問題
根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)可以根據(jù)自身的情況，約定利潤分配方式。因此有限合伙的利潤分配方式自治性很高，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十九條規(guī)定，甚至可以約定將全部利潤分配給部分合伙人。[⑤]有限合伙自由的利潤分配制度，能促使GP更好的進行投資管理。一般GP作為有限合伙的合伙事務(wù)執(zhí)行者，憑借其自身投資經(jīng)驗，決定房地產(chǎn)投資基金的投資計劃和投資方案，其對房地產(chǎn)投資基金的貢獻并不主要表現(xiàn)在資金提供上，而是主要表現(xiàn)在其對房地產(chǎn)投資活動的把控和管理上。GP在有限合伙企業(yè)中的出資往往通入較少資金，若合伙企業(yè)按出資額進行利潤分配的話，將不利于激勵GP投資管理積極性，對于整個投資基金的正常營運并不利。因此，有限合伙制房地產(chǎn)投資基金的合伙協(xié)議一般會約定GP可獲得20％的利潤分配，全體LP獲得80％的利潤分配。這種報酬與投資基金利潤相掛鉤的激勵方式使GP以更主動的姿態(tài)投入到基金管理上去。
三、內(nèi)部治理機制問題
1．由GP執(zhí)行合伙事務(wù)
根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定GP是當(dāng)然的合伙事務(wù)執(zhí)行者。但這并不表明GP對合伙企業(yè)的一切問題都能單方面決定?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定了部分決策應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體合伙人的一致同意，[⑥]但是合伙協(xié)議另有約定的除外。所以，為在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中提高效率，合伙協(xié)議可明確約定某些不會對房地產(chǎn)投資收益造成負面影響，但法律規(guī)定應(yīng)由全體合伙人一致同意的事項，由GP單獨決定。這樣既提高了房地產(chǎn)投資基金運營效率，也不會對LP利益造成實質(zhì)性影響。
當(dāng)然，GP在執(zhí)行合伙事務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)遵守必要的盡職勤勉義務(wù)和利益沖突回避義務(wù)。對于這一點《合伙企業(yè)法》也作了明確：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)（競業(yè)禁止）、不得同本合伙企業(yè)進行交易（自我交易禁止）、不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。但是需要注意的是，除非合伙協(xié)議另有規(guī)定，競業(yè)禁止和自我交易禁止對于有限合伙企業(yè)的LP并不適用。
2．LP的安全港（Safe Harbor）規(guī)則問題
LP在有限合伙企業(yè)中承擔(dān)有限責(zé)任是以其犧牲合伙企業(yè)管理權(quán)為前提的。但是，LP作為有限合伙企業(yè)的合伙人之一，給予其必要的對GP的監(jiān)督權(quán)是促使有限合伙企業(yè)健康運營的必要條件。因此，《合伙企業(yè)法》在明確規(guī)定LP不執(zhí)行合伙事務(wù)、不得對外代表有限合伙企業(yè)的同時，仿效英美法系國家的安全港規(guī)則，在《合伙企業(yè)法》第六十八條[⑦]規(guī)定了LP的部分行為并不視為執(zhí)行合伙事務(wù)，如：參與決定普通合伙人入伙、退伙；在有限合伙企業(yè)中的利益收到損害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟等等一般認為，安全港規(guī)則所羅列的行為不直接發(fā)生合伙企業(yè)債務(wù)，因此LP可以為該等行為。若LP超越上述“安全港”的范圍為一些行為，則可能對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
為了控制投資，有的房地產(chǎn)投資基金的合伙協(xié)議中會約定設(shè)立由出資較多的LP組成的投資咨詢委員會，由該委員會對一些比較重大的投資項目作出決議。這種約定存在被認定為超越“安全港”范圍，違反“LP不執(zhí)行合伙事務(wù)”基本規(guī)則的可能，從而導(dǎo)致相關(guān)LP需對外就相關(guān)交易承擔(dān)連帶責(zé)任的后果。
因此，在房地產(chǎn)投資基金內(nèi)設(shè)置由LP組成的投資咨詢委員會時，應(yīng)就其職權(quán)范圍作謹慎規(guī)定，不宜規(guī)定相關(guān)重大投資由該委員會決定，以免導(dǎo)致參與決策的LP對外承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。若確需設(shè)立投資咨詢委員會，可以規(guī)定該委員會可就相關(guān)重大投資項目向GP提出咨詢意見。
四、稅收問題
與公司制相比有限合伙制可以避免所得稅的雙重征收問題。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的原則性規(guī)定，有限合伙企業(yè)的經(jīng)營所得及其他所得采取“先分后稅”的原則，在向各合伙人分配前無須繳納所得稅，在分配后由各合伙人分別繳納所得稅。根據(jù)《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》的規(guī)定，合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。根據(jù) 2000年 1月 1日起 實施的《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》，自然人合伙人應(yīng)比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5％—35％的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。
然而，房地產(chǎn)投資基金合伙人的年收益普遍較高，其中自然人LP若按照“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5％－35％累進稅率征收個人所得稅，其極大部分（超過人民幣5萬元部分）從房地產(chǎn)投資基金中獲得的收益將按照35％的稅率納稅。相比之下，自然人LP的納稅額比企業(yè)所得稅更高。但是，房地產(chǎn)投資基金的自然人LP并不實際參與投資基金的運營管理。要對其比照個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得征收個人所得稅并不合理。
針對這一問題，各地頒布的地方性規(guī)章作出了進一步規(guī)定。上海規(guī)定：執(zhí)行合伙事務(wù)的自然人GP按“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5％－35％累進稅率征收個人所得稅。不執(zhí)行有合伙事務(wù)的自然人LP則按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目，依20%稅率計算繳納個人所得稅。重慶也有相類似的規(guī)定。
而天津的規(guī)定，對于自然人GP而言更為優(yōu)惠。對于執(zhí)行合伙事務(wù)的自然人GP也在投資基金中出資的，根據(jù)《天津市促進股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展辦法》對其投資收益或股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益部分，仍然可適用20%的稅率。
從這一系列地方性規(guī)章可以看出，現(xiàn)階段我國對于有限合伙制股權(quán)投資基金采取了對經(jīng)營管理收益和股權(quán)投資收益區(qū)分納稅的基本原則。這一原則相對較合理，也有利于促進股權(quán)投資基金發(fā)展。
同時，為了最大程度的避免適用5％－35％累進稅率繳納個人所得稅，可以公司名義作為房地產(chǎn)投資基金的GP。這樣GP在房地產(chǎn)投資基金中的收益只需按企業(yè)所得稅的稅率繳稅即可。
[①] 江平：《論有限合伙》， 《中國法學(xué)》，2000年第4期。
[②] 《德國商法典》、英國《統(tǒng)一有限合伙法》、美國《統(tǒng)一有限合伙法》
[③] 《關(guān)于上海市股權(quán)投資企業(yè)工商登記等事項的通知》，滬金融辦通 [2008] 3號。
[④] 同注示①
[⑤] 《中華人民共和國合伙企業(yè)法》， 2007 年 6 月 1 日 ，第六十九條：“有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！?/span>
[⑥] 《中華人民共和國合伙企業(yè)法》， 2007 年 6 月 1 日 ，第三十一條。
[⑦] 同上，第六十八條：有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（一）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（二）對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；（三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；（四）獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；（五）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料；（六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；（七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（八）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。
參考書目：
江平：《論有限合伙》， 《中國法學(xué)》，2000年第4期。
寇祥河/潘嵐：《有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資基金所得稅問題初探》，《財政與稅務(wù)》，2008年第6期。
丁靖蕊：《五箭上弦 產(chǎn)業(yè)基金試點大擴容》，《第一財經(jīng)日報》，2007年9月13日。
郭鳳琳：《設(shè)立私募基金已具備法律依據(jù)》，《中國證券報》, 2006年9月21日。
張曉森：《企業(yè)融資新思路:私募股權(quán)投資》，《資源再生》，2007年 05期。
張增剛：《中國私募股權(quán)基金的設(shè)立及組織形式探討》，《科技創(chuàng)新導(dǎo)報》，2007年 31期。
吳秀波：《融資新亮點:私募股權(quán)投資基金》，《中國房地信息》，2006年 12期。
林新杰：《私募基金法律問題研究—以合法化為中心》，《吉林大學(xué)碩士畢業(yè)論文》，2007年4月。
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