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數據跨境流動的法律思考

2024年第04期    作者:楊迅 李嘉儀    閱讀 2,120 次

隨著數字技術的發展，數據的價值日趨體現，數據的跨境流動也日漸頻繁。然而，有關數據流動的法律規則幾乎空白。本文將從數據跨境流動的現狀出發，結合世界上幾個主要國家關于數據流動的法律政策，探索數據權益、數據主權、數據安全等與數據跨境流動有關的法律框架。

 

一、數據跨境流動全景掃描

在全球數字經濟發展的大背景下，數據已經成為最具價值的生產要素之一，被公認為21世紀的“新石油”和“新黃金”。在21世紀的今天，數據的重要意義就如同20世紀的石油，是推動發展和進步的驅動力。換言之，數據已經成為當今經濟生活中不可忽視的重要因素。

1.數據的本質

數據通常是指原始的輸入，其本身可能是無意義的。當其被處理或安排時，會產生有意義的輸出，即信息。數據被處理成信息，會使其具有可解釋性，并被賦予重要意義。

數據作為一種特殊資源，有別于一般的商品和服務。相較于一個物上只能存在一份所有權的排他性物權，一份數據可以同時被不同主體掌握或使用，且不會被耗盡。此外，多個數據匯總產生的總價值往往大于單個數據所產生的價值。單獨的一個數據，比如某一商品的海關通關數據或者某一條用戶評價，其價值是有限的；只有大量數據在空間維度和時間維度進行疊加，才能產生更大的價值。而數據的流動，則是數據集中和疊加的必要途徑。

2.數據的權利屬性

信息的非獨占性決定了信息不具有康德所說的“生而具有的法權”或“自然法權”。對有形物的權利規定往往是對事實占有關系的法律肯定，而數據不存在實際占有的狀態，因此需要對數據進行法律地位上的創設。

在物權法定原則下談論“信息權利”是無意義的。數據，既不是一個物，也不是債權，更不是知識產權。在這種情況下，誰能夠宣稱有權定義數據的權利或者權益呢？

雖然數據的處理者可以通過技術手段限制數據訪問，從而達到不同程度上的對數據排他占有的效果，但是該種排他性僅僅是技術上的控制，并不是法律上確權的當然證明。無論數據是在中國境內還是在國際環境中流轉，都需要有明確的權利邊界，否則數據的流動就可能是無序的，數據的實際控制者往往也不愿意面對數據權益失去控制的情形。

在數據所有權無法明確的情況下，與其探究數據的所有權，不如探討數據的控制和收益。比如2022年12月19日頒布的《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“數據二十條”）創新性地提出了“數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權的三權分置”觀點。在司法實踐中，牽涉到相應平臺數據的，例如點擊率、點評數、好評數等，縱然無法判斷其歸屬，但這些數據是真真切切地由平臺控制，平臺也能夠通過這樣的控制來獲得收益。由此可見，我國現有的法律體系雖然無法確認數據所有權，但是可以確定數據的貢獻者，從而賦予數據貢獻者一定程度的數據控制權，以及通過分享數據權在一定程度上獲得的數據收益權。

3.數據流通的性質

數據的使用是數據價值的實現形式。數據使用者通過對海量數據的分析,獲得有巨大價值的產品和服務。該巨大價值并不僅僅來自于單一數據集量上的變化，而是數據在各個不同領域應用成果的總成。

數據的使用需要數據的自由流動。但是正如經濟學家斯蒂格勒所說的“天下沒有免費的午餐”，如果數據能被免費使用，就會缺少貢獻數據的動力。企業在生產經營活動中積累了很多冗余的數據，比如研究自動駕駛的車企就累積了大量駕駛行為數據。這些數據對車企而言，僅僅是為了研發產品，通過更新換代獲得更好的駕駛體驗；而對于加油站、市政規劃、保險公司來說，可能都具有極大的價值。但是，如果不對車企進行相應的利益補償，車企有什么動力將數據投入流動領域呢？

促進數據流動，需要給予數據貢獻方一定程度的鼓勵。貢獻出數據的一方，往往需要在數據收集、整合、甄別全流程中投入資源，還需要將數據排列成具有意義的數據庫形式。尤其是針對法律上無法流轉的數據（比如敏感個人信息），往往還需要經過數據清洗、脫敏等程序，確保其均為可以流轉的非敏感數據。如果沒有對前述行為的激勵，就難以自然形成規模化的數據貢獻和流動。因此，對數據實際控制權的承認和對數據貢獻者的報償是數據流動的保障。

二、數據流動與數據安全的國家政策

世界主要經濟體都認識到了數據的巨大價值和數據流動的重要性。但出于國家安全和國家利益考慮，不同國家采取了不同的政策。

1.美國

美國的數據政策以促進數據自由為核心。從里根政府開始，促進數據的全球流動成為美國政府數據政策的基調。當時，美國擁有世界上主要的IT和互聯網公司，是數據的主要生產者。如今，美國在IT基礎設施建設方面仍處于全球領先地位，在數據儲存和流動中也仍占據主導地位。世界主要的數據中心和云服務提供商均為美國所主導，到目前為止，我國仍有許多公司需要美國提供的云服務。也正是基于這些數字領域基礎設施的領先地位，美國可以幾乎不受限制地接觸到全球各地的數據。因此，從里根政府的經濟合作與發展組織，到克林頓政府的《全球電子商務框架》，再到奧巴馬政府的《兩黨貿易和優先權責任法》及TPP，均通過反對數據本地化，倡導全球范圍的數據跨境流動，實現美國對全球數據的掌控。

美國對數據的全球掌控給他國帶來了安全隱患。2018年3月23日，美國總統簽署《澄清境外數據合法使用法案》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, “CLOUD Act”，以下簡稱《云法案》），以解決“美國政府訴微軟公司案”中所體現的獲取域外數據合法性問題，為執法機構獲取境外數據以及外國政府獲取美國境內數據提供依據。《云法案》擴大了美國法律的適用范圍，實現數據領域的“長臂管轄權”，賦予了美國執法機構調取境外數據的權力。一言以蔽之，全球范圍內只要是美國和美國企業能夠控制的數據，美國政府就可以隨意取用，不受數據所在地國家的法律限制；同時，美國和美國企業有權不向外國政府提供其所控制的數據，除非該外國政府受到美國的信任。可見，無論是在賦予美國獲取域外數據的權力方面，還是在限制外國獲取美國企業家控制下的數據等方面，《云法案》都賦予了美國極大的自由裁量權。這體現了美國對其他國家數據主權的不尊重，是單邊主義和美國中心主義的表現。

2.歐盟

歐盟的數據政策重點在于對數據的保護。2018年5月，歐盟的《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，即GDPR）正式生效實施。GDPR明確了保護個人數據是公民的基本權利，一方面擴大了個人數據的保護范圍，給予個人數據以普遍法律的保護；另一方面提升了對個人數據的保護水平，強調個人數據風險的事前防范。在數據的自由流動方面，GDPR允許數據在歐盟成員國之間自由流動；但針對面向歐盟之外的數據傳輸，其規定只有在滿足一定約束性條件和數據保護條款的基礎上，該等數據傳輸才可能被允許。

對于非個人信息，“歐盟鼓勵和促進利益相關者在歐盟層面上制定行業自律的行為準則，在透明性和互操作性原則的基礎上，適當考慮開放標準，以便促進數據經濟的競爭性發展。”歐洲議會和歐盟理事共同頒布的《非個人數據自由流動條例》限制了數據本地化，促進了非個人數據在歐盟境內的自由流動，對當地的數據獲取以及專業用戶的數據遷移等問題作出了規范。其中，“數據本地化要求”是指歐盟一些成員國的法律要求某些數據的處理行為必須在特定區域或者特定領土內才可以進行，這也成為限制數據自由流動的主要障礙。為了實現非個人數據的跨境自由流動，《非個人數據自由流動條例》要求成員國政府在刪除本國現有的數據本地化要求的基礎上，引入新的數據本地化要求或對現有的數據本地化要求進行修改，并在歐盟內設置多個數據處理點，使其達到監管控制目的，并確保數據對其具有可獲得性。

3.中國

2017年，我國外交部和國家互聯網信息辦公室基于數據領域與網絡空間的交叉與重合，發布了《網絡空間國際合作戰略》，明確了數據領域的國家主權原則對網絡空間的適用。國家主權原則適用于數據，意味著若他國侵犯、干涉、非法獲取、不正當使用在我國境內的數據及數據存儲設備，將構成對我國主權的侵犯。

自2021年9月起施行的《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）從數據安全與發展、數據安全保護義務、政務數據安全與開放等方面強調數據保護、保障數據安全。《數據安全法》出于國家安全考慮，提出了數據安全出境和本地化儲存的監管要求。在行政規章層面，相關主管機關也對醫療健康數據、金融業務數據、保險數據、汽車行駛數據等行業中重要的數據提出了本地化儲存要求。我國正在根據本國的政治與經濟利益，平衡數據自由流動與數據安全，既要在政策層面大力發展大數據產業，又要兼顧國家安全層面，對數據流動進行必要的限制。

進一步地，“數據二十條”還堅持“促進數據合規高效流通使用、賦能實體經濟”這一主線，并以充分實現數據要素價值、促進全體人民共享數字經濟發展紅利為目標。

三、數據流動的法理學思考

目前，國際層面尚無適應全球數據治理的法律體系和框架。傳統的民事法律體系是基于對“物”的獨占，以處分權為基礎的權利。數據在不同的環節具有不同的屬性：在生產環節，數據往往是對客觀世界的描述和歸結，具有公共屬性；在流動環節，數據往往隨著使用而被賦予更高的價值。因此，需要“以數據的‘生產—流動’為分析框架”，重塑“數據生產環節的數據控制權配置和數據流動環節的數據利用權”，從而平衡數據生產和數據使用中的利益分配。

正如著名法學家博登海默所說：“平等、自由、安全和公共福利，都不應該被看成絕對的孤立的事物。”法的概念應該把平等、自由、安全和公共福利囊括其中，缺一不可。

數據自由流動，才能讓人們分享流動帶來的收益；同時，確認權利的邊界，明確參與人獲取、使用、分配的規則，才能為分配數據流動帶來的價值提供公平的機會。從形式公平角度看，通過形式公平保證大家獲取數據的機會均等；從實質公平角度看，需要避免因使用、處理數據的能力不同導致的結果不公平，避免數據壟斷。跨國數據流動同樣需要平衡效率、公平與安全：在不威脅國家安全的前提下，鼓勵數據的跨境流動，以及保障數據流動帶來的價值在各國之間公平分配。

1.數據共享不等于數據公有

數據共享是基于承認數據提供方對數據控制的邊界的共同使用，是數據提供方依照一定規則自愿將其數據提供給他人使用；他人在使用該數據時，應當根據數據流動的規則，與數據提供方分享收益。數據公有則不具有數據控制的邊界，數據公之于眾之后，任何人都可以在法律允許的范圍內自由利用和獨享利用的收益。

數據共享要求在數據自由流動的過程中，確保參與各方都可以從數據流動和使用中獲取利益。但是，數據的自由流動有其邊界：對個體權益而言，每個參與方都不能隨意利用他人的數據造成不正當競爭；對公共利益來說，數據的使用不能以損害國家安全、社會公共安全為代價。這些都需要建立數據流動的確定規則，明確數據流動的要求，統一數據權益分配的制度。

2.數據主權不是民事意義上的權利

國家對數據的主權是管轄意義上的公權，而非民事意義上獨占性的權利。

數據主權是國家主權在大數據時代的核心表現，是國家安全和發展的核心利益所在。國家對數據擁有主權，同時意味著國家可以通過行使法定權力對數據有關的行為進行管轄。數據主權對內體現了國家對數據制定和執行法律的權力,對外體現了國家在網絡空間和數字領域的管轄權邊界。

“大數據和云處理的發展已經超越了原先以國土疆界為劃分的安全概念,挑戰了主權概念，帶來了復雜的權責關系。”但是，信息網絡的超越國界并不代表網絡空間沒有主權的邊界。數據的流轉必然需要服從一定的規則，而規則的執行必須以公權力為后盾，因此網絡空間也必須遵循國家數據主權。

國家對數據的主權，并不是民事意義上的獨占權。國家對數據的主權是制定規則的權力，意味著特定國家法律適用于數據有關行為，以及國家強制力的管轄。對數據的主權并不是民事法律意義上的占有，亦非指向從數據相關行為中獲益。國家對數據的主權，更多的是出于保障國家安全考慮限制數據的流動，不具有民事權利的獨占屬性。換言之，對數據的主權并不以限制數據跨越國界流動為必然；某程度上，對數據跨境流動的規范本身就是國家主權的體現。

3.數據安全考量不是數據流動的阻礙

對數據的保護并不等同于數據保護主義。數據保護是為了實現國家對數據流動的規制，從而采取的合理限制措施；而不是否定數據自由流動，拒絕國家之間數據的正常自由交流。

數據自由與數據保護兩種理念博弈的核心在于：在數據主權領域，數據自由流動與數據保護之間需要取得平衡。不論是嚴格的本地化，抑或是完全自由的數據流動，都不可能滿足國家實現各種數據發展目標的需求。對于新的數據法律體系，在鼓勵數據流動的同時，還應考慮到對人權、國家安全、貿易、競爭、稅收和互聯網整體治理可能產生的影響。

數據安全考量不是數據流動的阻礙。對于網絡空間，不僅需要重塑國家界限，還需要在實踐中以國家現實的控制力有效保障數據安全。必要的數據本地化或者對跨境流動的控制，在一定程度上能夠促進和保護當地科技產業和經濟的良性發展。在數據流動發揮更大價值的同時，確保本國公共機構可通過法律或技術途徑獲取開展公務所需的數據，避免本國公民遭受來自外國政府和企業的監控，阻止其他國家為了不良目的而獲取本國公民的數據，確保國家機關能夠對網絡信息內容進行管控，以符合本地的法律要求。

4.建立全球數據流動規則

數據的流動需要確定性的制度保障，為此，需明確數據流動的條件、方式和分享數據收益的規則。簡言之，在數據流動領域，政府的作用不應局限于對數據流動的個案審查，更多的是應該作為制度的制定者和規則的維護者。在制度層面，完善有關數據的國內立法，確保數據流動與共享的可預見性，同時在國際上通過雙邊與多邊協議推進數字主權國際公約的制定；在組織保障層面，改變多頭管轄的格局，明確監管部門職責，為數字技術的創新、數字產業的發展提供良好的基礎；在市場層面，依托市場主體全面開放合作，鼓勵數據流動、提倡數據共享，同時加強與其他國家的合作交流，消除數據流動的貿易壁壘，實現數字時代的互利共贏。

我國正在經歷從商品大國向數據大國轉變的階段，因此，我國有條件也有能力成為推動制定國際數據流動規則的積極力量，在數據主權問題上體現“共商共建共享”全球治理觀的“中國主張”。我國政府、社會組織、私營部門、技術和法律專家應積極參與數字治理，促進全球數據流動標準的制定和研發，為全球數據有序、有效流動貢獻中國智慧。

 

楊迅上海市通力律師事務所合伙人業務方向：網絡安全、知識產權

李嘉儀

遼寧成功金盟律師事務所律師

業務方向：知識產權、信息安全、公司業務