近年來(lái)，私募基金作為投資股權(quán)、證券或債權(quán)等其他底層資產(chǎn)的資金載體，在盤活存量資金，市場(chǎng)多元化融資領(lǐng)域發(fā)揮了不可替代的積極作用。但目前我國(guó)金融市場(chǎng)尚處于發(fā)展階段，缺乏成熟完備的監(jiān)管機(jī)制，不同類型私募基金在“募、投、管、退”各個(gè)環(huán)節(jié)，都應(yīng)該嚴(yán)格按照法律法規(guī)和合同約定，稍有不慎就會(huì)引起糾紛，更有甚者會(huì)觸及刑事風(fēng)險(xiǎn)。

　　本文將從私募基金“募、投、管、退”探析私募基金存在的刑事風(fēng)險(xiǎn)以及化解之道。為了便于論述，除特別說(shuō)明之外：①本文中私募基金指通過中國(guó)證券投資基金協(xié)會(huì)備案的私募基金管理人；②按照私募基金投資領(lǐng)域不同，私募基金可分為私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金、其他私募投資基金、私募資產(chǎn)配置基金，目前私募資產(chǎn)配置基金體量很小，全國(guó)獲批數(shù)量極少，故不在本文探討之內(nèi)。

   一、備案階段

　　私募基金管理人備案和私募基金產(chǎn)品備案，是私募合法合規(guī)運(yùn)營(yíng)的前提條件。

　　投資人（或股東、LP）風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、過往投資經(jīng)歷、綜合經(jīng)濟(jì)能力以及穩(wěn)定收入能力是適格投資人的主要審查要點(diǎn)。主管部門的審查思路不言而喻，就是為了防范和杜絕高風(fēng)險(xiǎn)投資行為或者多層嵌套和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的投資項(xiàng)目匹配風(fēng)險(xiǎn)能力承受較低的投資群體，引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，通過法人投資者、股權(quán)代持規(guī)避監(jiān)管的行為，也是審查時(shí)向上穿透的重中之重，防止風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低的投資者承受較大的金融風(fēng)險(xiǎn)，也避免私募基金募集人數(shù)超越200人的紅線。

　　對(duì)私募基金主要高管資質(zhì)審查，關(guān)鍵在于其過往經(jīng)歷和業(yè)績(jī)，并避免其掛靠申請(qǐng)備案的企業(yè)，實(shí)際募集資金的投資由其他不符合監(jiān)管要求的人員掌握、運(yùn)營(yíng)。更有甚者，私募基金雖有適格高管，但背后仍有實(shí)際控制人，這種情形多存在于有規(guī)模、有實(shí)力的金融集團(tuán)，監(jiān)管難度很大，而該類關(guān)聯(lián)基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)極高，存在利益輸送和關(guān)聯(lián)交易的可能。

　　制度審查也是監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)。私募基金管理人納入審查的制度主要由基本制度和內(nèi)控制度兩個(gè)方面。基本制度包括三會(huì)議事制度、經(jīng)營(yíng)制度、行政制度、人事制度、財(cái)務(wù)制度、對(duì)外擔(dān)保制度等，公司制私募基金管理人都應(yīng)該具備。內(nèi)控制度主要包括運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)制度、信息披露制度、防范內(nèi)幕交易及利益沖突制度、機(jī)構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度、私募基金宣傳推介制度、募集管理制度等。這些制度不僅是對(duì)私募基金管理人的道德約束，也是投資人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障，通過制度規(guī)范，還能在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有效甄別屬于個(gè)人責(zé)任還是基金管理人的單位責(zé)任。

　　備案是私募基金的起點(diǎn)，也是私募基金防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的重要保障措施。目前通過設(shè)立公司、設(shè)立子公司、股權(quán)代持、人員掛靠、擺帳制造銀行流水、推介會(huì)宣傳等規(guī)避監(jiān)管的違法行為依然存在，這些行為不僅是監(jiān)管重點(diǎn)，而且是刑事打擊的重中之重，私募基金管理人應(yīng)該嚴(yán)格按照監(jiān)管籌備基金，萬(wàn)不可以身試法。

   二、資金募集階段

　　私募基金募集階段，法律風(fēng)險(xiǎn)主要集中在資金來(lái)源、投資者人數(shù)以及資金募集方式。

　　（一）資金來(lái)源

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十一條規(guī)定的“洗錢罪”，私募基金管理人在募集資金階段應(yīng)該重點(diǎn)防范。結(jié)合協(xié)會(huì)在備案階段的審查要點(diǎn)，私募基金管理人應(yīng)該主動(dòng)對(duì)投資人是否適格進(jìn)行穿透審查，尤其對(duì)股權(quán)代持或者通過設(shè)立公司投資的股東，資金來(lái)源要嚴(yán)格審查，必要時(shí)可要求其出具證明資料，不僅可以順利通過備案審核，還可以避免在涉及洗錢罪時(shí)因未盡到審查義務(wù)而涉案。

　　（二）投資者人數(shù)

　　《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），第一條違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);(四)向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

　　根據(jù)上述司法解釋，認(rèn)定非法集資罪應(yīng)同時(shí)具備以上四個(gè)條件。在此結(jié)合監(jiān)管部門對(duì)投資者過往經(jīng)歷和資金能力的審查，簡(jiǎn)單論述“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。”的立法本意，結(jié)合私募基金的非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，應(yīng)該根據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》規(guī)定，公司型基金：有限公司不超過50人，股份公司不超過200人；合伙型基金：不超過50人；信托（契約）型基金：不超過200人。值得注意的是，不論在公司型、合伙型、還是信托型基金，在對(duì)投資者人數(shù)審查時(shí)，都會(huì)向上穿透審查，直到甄別最終投資與承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的自然人或者控股的國(guó)資委。向上穿透審查，如果遇到自然人為股東或者合伙人的公司與合伙企業(yè)，是否應(yīng)將股東與合伙人總數(shù)納入私募基金投資人數(shù)合并計(jì)算？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，若該公司或合伙企業(yè)并無(wú)其他主營(yíng)業(yè)務(wù)，成立伊始就是為了嵌套主體規(guī)避投資人數(shù)審查，則應(yīng)當(dāng)將股東與合伙人合并計(jì)算投資人數(shù)。若該公司或合伙企業(yè)有其他主營(yíng)業(yè)務(wù)，對(duì)私募基金的投資僅僅是其對(duì)外投資的項(xiàng)目之一，其在成立之初并無(wú)規(guī)避人數(shù)審查的意圖，將該法人或則合伙企業(yè)作為一名投資人數(shù)計(jì)算更為合理。

　　（三）資金募集方式

　　資金募集是私募基金備案的重點(diǎn)，也是私募基金合法穩(wěn)健運(yùn)營(yíng)的關(guān)鍵。根據(jù)前述司法解釋及主管機(jī)關(guān)對(duì)私募資金募集的監(jiān)管，在募集對(duì)象、募集形式、募集條件等方面都應(yīng)該足夠重視。

　　1、募集對(duì)象

　　根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條“私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。前款所稱金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。”由此可見，以防范金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)為初衷，私募基金管理人募集資金的對(duì)象應(yīng)為有一定風(fēng)險(xiǎn)承受能力，也有一定金融知識(shí)的高收入群體。

　　2、募集形式

　　根據(jù)司法解釋規(guī)定，私募基金募集應(yīng)嚴(yán)格排除通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳。除此之外，因私募基金的投資人數(shù)較少，投資人基本和基金管理人核心人員有一定社群關(guān)系并具備基本社會(huì)關(guān)系的信任，私募基金管理人違約成本較高，道德風(fēng)險(xiǎn)較低，這也是引導(dǎo)私募基金規(guī)范發(fā)展的措施之一。

　　3、募集條件

　　私募基金管理人募集的資金，本質(zhì)上是用于投資。既然是用于投資就不能承諾剛性兌付。司法解釋明確規(guī)定承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)是涉嫌非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件之一，在私募監(jiān)管中也明確禁止了剛性兌付承諾和保底、固定收益的形式。這無(wú)疑也是在募集資金之初，就提醒了投資人應(yīng)該審慎了解投資風(fēng)險(xiǎn)。

　　綜上所述，資金募集階段的資金來(lái)源、投資人數(shù)和資金募集幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，不僅是保障私募基金正常運(yùn)營(yíng)的關(guān)鍵，更是防范刑事風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。

   三、項(xiàng)目投資階段

　　在探討私募基金投資之前，應(yīng)該先了解一個(gè)很關(guān)鍵的問題——基金管理者的激勵(lì)機(jī)制。按照基金的募集方式不同，基金可分為公募基金和私募基金。公募基金可公開向不特定群體募集，因此募集難度較低，募集金額較大。公募基金管理者收益按照管理基金規(guī)模提取一定比例，目前行業(yè)通行做法是每年收取基金金額的2%作為管理費(fèi)。私募基金不能公開募集，基金規(guī)模與公募基金有一定差距，私募的資金募集是針對(duì)特定群體，和基金管理者基本都有一定關(guān)系并具備基本信任，因此私募基金管理者的激勵(lì)機(jī)制主要依靠投資收益分成，也是符合情理的。按照私募基金投資領(lǐng)域不同，私募基金可分為私募證券投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權(quán)投資基金、其他私募投資基金。不同私募基金投資領(lǐng)域不同、隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)不同、可能涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)也不相同。

　　（一）私募證券投資基金

　　該類私募基金投資標(biāo)的為二級(jí)市場(chǎng)股票、債券等，投資方式靈活并不像公募基金對(duì)單個(gè)股票有投資額度限制。這種靈活的投資方式便于基金管理人在二級(jí)市場(chǎng)操作，博取更大基金收益，但因缺乏有效監(jiān)管和制約，也非常容易出現(xiàn)違約甚至違法情形。該類基金投資階段常見的違法行為可能觸及的刑法罪名有操作證券市場(chǎng)罪和內(nèi)幕交易罪，2015年股災(zāi)之后，深受公眾關(guān)注的徐翔私募證券投資基金案，就涉及了這兩個(gè)罪名。操作證券市場(chǎng)罪和內(nèi)幕交易罪的防范，主要取決于私募基金管理者的道德約束，觸及這兩個(gè)罪名的二級(jí)市場(chǎng)證券買賣行為，與其他二級(jí)市場(chǎng)操作幾乎無(wú)異，是否構(gòu)成犯罪，主要在于基金管理人買賣二級(jí)市場(chǎng)證券的目的和依據(jù)，因此很難有明顯構(gòu)成犯罪的外在客觀表現(xiàn)形式。如何防范該類犯罪依然是個(gè)監(jiān)管難題，但在私募基金備案之初，管理人與投資者就私募基金投資證券的標(biāo)準(zhǔn)和條件充分磋商形成制度，或者將私募基金投資的證券領(lǐng)域與行業(yè)細(xì)化并確定，對(duì)一些敏感、反常的市場(chǎng)操作投資人至少可以盡早警覺。

　　另外，投資人是否受到過證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入限制，并且在私募基金存續(xù)期間是否仍然禁止進(jìn)入證券市場(chǎng)，也是私募基金管理人應(yīng)該防范的重點(diǎn)。該類行為雖然不一定觸及刑法，但違反了行政法規(guī)，進(jìn)而會(huì)影響到私募基金的投資行為是否合規(guī)。

　　（二）私募創(chuàng)業(yè)投資基金

　　私募創(chuàng)業(yè)投資基金和私募股權(quán)投資基金（狹義）都可以歸納為股權(quán)投資。不同之處在于私募創(chuàng)業(yè)投資基金即VC，主要投資于未上市創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股權(quán)投資基金，投資的權(quán)益可以是普通股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等。私募股權(quán)投資基金即PE，主要投資于資本市場(chǎng)的成熟企業(yè)，多在一級(jí)市場(chǎng)、一級(jí)半市場(chǎng)或者IPO之后的定向增發(fā)，該類基金在并購(gòu)基金和夾層資本具有一定規(guī)模。私募創(chuàng)業(yè)投資基金和私募股權(quán)投資基金的相同之處在于，其都可以通過上市（IPO）、并購(gòu)(M&A)、管理層回購(gòu)(MBO)退出。二者主要的區(qū)別在于投資目標(biāo)企業(yè)的階段不同，私募創(chuàng)業(yè)投資基金主要在目標(biāo)企業(yè)股權(quán)融資階段發(fā)揮作用，私募股權(quán)投資基金主要在目標(biāo)企業(yè)資本市場(chǎng)階段發(fā)揮作用，故投資環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)和可能觸及的罪名也不相同。

　　私募創(chuàng)業(yè)投資基金投資時(shí)，目標(biāo)企業(yè)規(guī)模尚小，行業(yè)的政策監(jiān)管，自身的盈利模式、運(yùn)營(yíng)模式尚不清晰，內(nèi)部管理和風(fēng)控體系也不健全。因此很多私募創(chuàng)業(yè)投資基金投資的目標(biāo)企業(yè)，在發(fā)展稍具規(guī)模之后，諸多風(fēng)險(xiǎn)會(huì)逐步顯現(xiàn)。目標(biāo)企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)及經(jīng)營(yíng)行為是否合法，是私募創(chuàng)業(yè)投資基金最主要的刑事風(fēng)險(xiǎn)。從近幾年實(shí)際案例分析，互聯(lián)網(wǎng)金融尤其是P2P，以及將爬蟲技術(shù)在數(shù)據(jù)采集領(lǐng)域商業(yè)化應(yīng)用的企業(yè)，都有比較高的刑事風(fēng)險(xiǎn)。投資這些企業(yè)的私募創(chuàng)業(yè)投資基金，作為企業(yè)股東，其對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的參與程度與決策過程，決定了一旦投資企業(yè)涉及刑事犯罪，私募基金管理人是否會(huì)作為共犯論處。一般該類私募基金在天使輪、A輪、B輪階段進(jìn)入企業(yè)，且持股份額基本不超過20%，多為財(cái)務(wù)投資人。鑒于這種情況，建議私募基金在投融資的結(jié)構(gòu)性文件以及公司章程中約定僅對(duì)財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，向企業(yè)派出一名財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人即可，不要過多參與企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)與決策。

　　（三）私募股權(quán)投資基金

　　私募股權(quán)投資基金投資的企業(yè)或者項(xiàng)目基本都是運(yùn)營(yíng)穩(wěn)健、持續(xù)盈利、規(guī)模較大的企業(yè)。這類投資企業(yè)在行業(yè)監(jiān)管和風(fēng)控體系上較為完備，主營(yíng)業(yè)務(wù)觸及刑事風(fēng)險(xiǎn)的可能不大。但該類私募基金自身規(guī)模較大，參與投資的項(xiàng)目金額也較大。因此該類私募基金的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)源于資金投資的IPO、定向增發(fā)、并購(gòu)、管理層收購(gòu)等項(xiàng)目本身的刑事風(fēng)險(xiǎn)。這些項(xiàng)目為了規(guī)避監(jiān)管，交易結(jié)構(gòu)層層嵌套，資金來(lái)源復(fù)雜，不排除通過資管計(jì)劃配備險(xiǎn)資、挪用銀行貸款等作為杠桿資金，以達(dá)到侵吞國(guó)有資產(chǎn)或者利益輸送的非法目的。私募股權(quán)投資基金針對(duì)該類投資項(xiàng)目或企業(yè)的特點(diǎn)，應(yīng)該從項(xiàng)目源頭把控法律風(fēng)險(xiǎn)，尤其對(duì)投資項(xiàng)目的底層資產(chǎn)、并購(gòu)資產(chǎn)的所有權(quán)權(quán)屬以及融資方、收購(gòu)方真實(shí)身份和實(shí)際控制人的穿透審查都尤為關(guān)鍵。

　　（四）其他類私募投資基金

　　其他類私募投資基金產(chǎn)品分類較廣，主要有不良資產(chǎn)收益權(quán)、應(yīng)收賬款收益權(quán)、委托貸款、租賃收益權(quán)、票據(jù)收益權(quán)、信托貸款、股權(quán)收益權(quán)、FOF、股權(quán)加債權(quán)收益權(quán)、信托受益權(quán)、保理、債權(quán)收益權(quán)，除FOF投資基金之外，其他各類產(chǎn)品多以收益權(quán)為投資底層資產(chǎn)。該類私募基金投資階段因投資標(biāo)的不同而法律風(fēng)險(xiǎn)各不相同。以權(quán)益為底層資產(chǎn)的私募產(chǎn)品，除了上述其他合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)之外，最為特殊的就是投資標(biāo)的權(quán)益的真實(shí)性和合法性。若投資權(quán)益的真實(shí)性與合法性存在瑕疵，按照私募基金管理人是否明知判斷其是否觸犯刑法，可能觸及的罪名多為詐騙罪或集資詐騙罪。

   四、投資管理階段

　　私募基金投資之后，項(xiàng)目管理階段刑事法律風(fēng)險(xiǎn)主要有內(nèi)部管理風(fēng)險(xiǎn)和外部風(fēng)險(xiǎn)。備案要求的基本制度和內(nèi)控制度是防范與化解刑事風(fēng)險(xiǎn)的主要措施。基本制度主要包括三會(huì)議事制度、經(jīng)營(yíng)制度、行政制度、人事制度、財(cái)務(wù)制度、對(duì)外擔(dān)保制度等，大部分公司制的私募基金管理人應(yīng)該都具備。內(nèi)控制度主要包括運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)制度、信息披露制度、防范內(nèi)幕交易及利益沖突制度、機(jī)構(gòu)內(nèi)部交易記錄制度。

　　從內(nèi)部管理風(fēng)險(xiǎn)考量，積極貫徹履行保護(hù)投資人權(quán)益的三會(huì)議事制度、經(jīng)營(yíng)制度、財(cái)務(wù)制度、信息披露制度、防范內(nèi)幕交易及利 益沖突制度、對(duì)外擔(dān)保等制度，是有效約束私募基金主要管理人員道德風(fēng)險(xiǎn)的保障制度。這些制度可以很大程度地防范私募基金主要管理人員內(nèi)外勾結(jié)，通過關(guān)聯(lián)交易、利益輸送侵害投資人財(cái)產(chǎn)。

　　從外部投資風(fēng)險(xiǎn)考量，私募證券投資基金主要防范內(nèi)幕交易和操作證券市場(chǎng)罪，這兩種罪名涉及的風(fēng)險(xiǎn)前文提到過，但值得注意的是這兩個(gè)罪名的犯罪行為并非在投資伊始就能顯現(xiàn)或者并不必然在投資之初就有犯意。持有證券期間的信息披露制度是否落實(shí)就顯得尤為重要，私募基金管理人應(yīng)該主動(dòng)周期性地向投資人披露買賣、持有證券的合理性和操作依據(jù)。私募股權(quán)投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金和其他私募投資基金，這三類基金的外部風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在利益輸送和被投資企業(yè)或者權(quán)益的合法性。尤其私募股權(quán)投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金，如何避免作為投資企業(yè)的股東而承擔(dān)投資企業(yè)的刑事責(zé)任是防范風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。通常情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)投資企業(yè)進(jìn)行定期盡調(diào)，除了財(cái)務(wù)制度的約束之外，不建議對(duì)投資企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行管理與決策，并在股權(quán)交割之前的結(jié)構(gòu)性投資協(xié)議中約定被投資企業(yè)涉及違法經(jīng)營(yíng)的救濟(jì)途徑和賠償責(zé)任，最大可能防范被投資企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)后給私募基金帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失。

   五、投資退出階段

　　按照運(yùn)營(yíng)是否合法、穩(wěn)健，私募基金的退出分為正常退出、良性退出和強(qiáng)制退出。正常退出指“募、投、管、退”各個(gè)環(huán)節(jié)合法合規(guī)，基金管理人獲取投資收益后按照募資約定與投資人分享投資利潤(rùn)。良性退出指私募基金運(yùn)營(yíng)出現(xiàn)糾紛，甚至存在涉及刑事犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。2019年9月5日，深圳市私募基金協(xié)會(huì)為規(guī)范引導(dǎo)轄區(qū)內(nèi)問題私募投資基金的有序退出，發(fā)布了《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《參考》），此《參考》為國(guó)內(nèi)首個(gè)關(guān)于問題私募基金退出的政策性文件，規(guī)定了逐步化解風(fēng)險(xiǎn)以達(dá)到與投資人協(xié)商一致后私募基金清盤的退出方式，對(duì)全國(guó)其他地區(qū)（包括筆者所在的上海地區(qū)）私募行業(yè)亦具有極大的參考價(jià)值。強(qiáng)制退出是指私募基金運(yùn)營(yíng)涉及犯罪行為，進(jìn)入刑事訴訟程序后被動(dòng)退出的方式。鑒于本文探討的是私募基金刑事風(fēng)險(xiǎn)化解之道，因此僅論述私募基金良性退出方式，合法運(yùn)營(yíng)的正常退出與進(jìn)入刑事訴訟程序的強(qiáng)制退出不在本文探討范圍，筆者僅就良性退出提出幾點(diǎn)意見。

　　（一）適用良性退出的情形

　　根據(jù)《參考》第二條，適用良性退出的情形主要有：“（一）私募基金管理人發(fā)現(xiàn)私募基金退出存在重大風(fēng)險(xiǎn)，且短期內(nèi)依照現(xiàn)有條件無(wú)法解決的；（二）投資者與私募基金管理人及其他相關(guān)主體就私募基金退出安排無(wú)法達(dá)成一致意見，存在重大投資損失的；（三）私募基金監(jiān)管部門和行業(yè)自律協(xié)會(huì)在檢查工作中發(fā)現(xiàn)私募基金存在重大問題的；（四）其他影響私募基金退出的重大風(fēng)險(xiǎn)情形。”

　　本條是對(duì)問題基金良性退出情形的概括性規(guī)定，第（三）（四）項(xiàng)是對(duì)問題基金情形的兜底性概括，實(shí)質(zhì)性的問題基金適用主要在第（一）（二）項(xiàng)規(guī)定中。分析私募證券投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權(quán)投資基金、其他私募投資基金，筆者認(rèn)為適用良性退出的基金在運(yùn)營(yíng)中具體包括以下幾種情形：

　　1、私募證券投資基金

　　（1）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但投資人或者私募基金管理人存在證券市場(chǎng)禁止進(jìn)入的情形；

　　（2）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但證券市場(chǎng)買賣行為構(gòu)成內(nèi)幕交易且并未達(dá)到涉及刑事犯罪的情形；

　　（3）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但證券市場(chǎng)買賣操作違反了私募基金管理人內(nèi)部管理規(guī)定，導(dǎo)致投資遭受損失的情形；

　　（4）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但買入證券后遇到長(zhǎng)期停牌、退市或因其他資金非法操控證券價(jià)格遭受損失的情形；

　　2、私募創(chuàng)業(yè)投資基金

　　（1）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但因私募基金管理人未盡到審慎義務(wù)，投資企業(yè)涉嫌違法的情形，導(dǎo)致投資虧損；

　　（2）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但對(duì)企業(yè)投資涉嫌關(guān)聯(lián)交易或利益輸送尚不構(gòu)成犯罪的情形；

　　（3）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但對(duì)單個(gè)企業(yè)或項(xiàng)目投資違反私募基金管理人內(nèi)部規(guī)定，導(dǎo)致被投資企業(yè)并購(gòu)、回購(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍然造成損失的情形；

　　（4）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但對(duì)被投資企業(yè)財(cái)務(wù)或者監(jiān)督失控，導(dǎo)致投資虧損的情形；

　　（5）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但在約定時(shí)間內(nèi)，被投資企業(yè)無(wú)法通過股權(quán)回購(gòu)、并購(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、連帶責(zé)任或者IPO實(shí)現(xiàn)私募基金退出。

　　3、私募股權(quán)投資基金

　　（1）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但因私募基金管理人未盡到審慎義務(wù)，導(dǎo)致投資未能如期退出，遭受損失；

　　（2）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但對(duì)企業(yè)投資涉嫌關(guān)聯(lián)交易或利益輸送尚不構(gòu)成犯罪的情形；

　　（3）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但對(duì)企業(yè)投資后，因監(jiān)管原因未能如期退出；

　　4、其他私募投資基金

　　（1）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但因私募基金管理人未盡到審慎義務(wù)，導(dǎo)致投資債權(quán)或者其他權(quán)益虛假，投資遭受損失；

　　（2）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但被投資權(quán)益的基礎(chǔ)法律文件被撤銷，導(dǎo)致投資遭受損失；

　　（3）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，但由于被投資權(quán)益的標(biāo)的資產(chǎn)因市場(chǎng)調(diào)控和政府監(jiān)管，無(wú)法在約定期限內(nèi)變現(xiàn)退出；

　　（4）私募基金管理人和產(chǎn)品備案合法，投資人適格，因可歸責(zé)于私募基金管理人的原因，導(dǎo)致被投資權(quán)益未能及時(shí)退出，因市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)導(dǎo)致投資遭受損失。

　　（二）適用良性退出的程序

　　適用良性退出的問題基金在滿足上述情形的前提下，還應(yīng)該遵照相應(yīng)的程序，以確保投資人、私募基金管理人、被投資企業(yè)以及私募基金債權(quán)人的各方利益。

　　1、成立清退組

　　清退組不少于5人，其中私募基金管理人不少于3人，其余人員為私募基金管理人聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員。此人員結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是為了保障私募基金有序退出、合法合規(guī)、充分保障投資人及私募基金債權(quán)人利益。但筆者建議，除了私募基金管理人聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師、律師之外，投資人聘請(qǐng)專業(yè)會(huì)計(jì)師和律師參與基金清退可能更加有助于保障投資人的合法權(quán)益，在清退過程中也可以更加有效地相互監(jiān)督、相互制衡，防止清退過程衍生新的違法行為。

　　2、成立投資者大會(huì)

　　按照《參考》規(guī)定，投資者大會(huì)是清退的權(quán)力機(jī)構(gòu)，可見其良性退出主要是為了保障投資人利益。投資者大會(huì)成立的過程，也是對(duì)問題基金摸底排查的過程，在確定投資人身份和投資額度之后，良性退出的宏觀工作會(huì)有一個(gè)大概的判斷。此時(shí)，如果由投資人聘請(qǐng)專業(yè)會(huì)計(jì)師和律師組成請(qǐng)退組，有助于私募基金管理人和廣大投資者相互信任，高效溝通，盡早達(dá)成一致。因此投資者大會(huì)的權(quán)力如何實(shí)現(xiàn)，權(quán)利如何保障，都需要有專業(yè)的會(huì)計(jì)師和律師監(jiān)督、實(shí)施。

　　3、投監(jiān)會(huì)

投監(jiān)會(huì)的產(chǎn)生機(jī)構(gòu)是投資者大會(huì)，投監(jiān)會(huì)的人數(shù)為3-9人，可以理解為投資者的代表。投監(jiān)會(huì)的任職條件，要求具備法律、財(cái)會(huì)、證券、基金、房地場(chǎng)等領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，可見清退是一項(xiàng)非常專業(yè)的工作，盡管募資之初，對(duì)投資人就有一定的要求和限制，但鑒于投資人眾多，水平層次不齊以及專業(yè)問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般普通大眾的認(rèn)知能力，因此投監(jiān)會(huì)的設(shè)置基本是監(jiān)督為主，并未直接參與清退的具體工作。這種監(jiān)督，恐怕難以及時(shí)、全面、真實(shí)地了解清退的進(jìn)度和具體情況。

 

　　綜上所述，私募基金雖然經(jīng)過了一定時(shí)間的發(fā)展和市場(chǎng)實(shí)踐，也的確為經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了貢獻(xiàn)，但運(yùn)營(yíng)主體的合規(guī)與主管部門的監(jiān)管是一項(xiàng)任重道遠(yuǎn)的長(zhǎng)效工作，這不僅要求在立法層面予以嚴(yán)格約束，還要求私募基金管理人在募資之初便合法合規(guī)，規(guī)范運(yùn)營(yíng)，才能使私募基金長(zhǎng)足發(fā)展。