網上投稿
2016年9月27日至28日，上海律協律師學院、公司與商事業務研究委員會在上海律協報告廳聯合舉辦2016年度第三次“公司與商事講壇”。本次講壇共分兩個主題，9月28日下午的主題為“中國商事合規新動向與一流律師應對”，邀請到上海交通大學凱原法學院副院長、企業法務研究中心主任楊力教授擔任主講嘉賓，深度探討了商事合規的前沿問題。本次講壇由公司與商事業務研究委員會副主任徐培龍主持，百余名律師到場參加。
楊力教授從供給側改革與商事合規的新變化、中國商事合規的風險挑戰、商事合規管理的思維以及商事合規管理的難點這四大方面進行闡述和分析，并以豐富的實例和自身經歷與到場的律師們進行交流互動，為律師們擔任企業法律顧問以及處理商事案件提供了思路。
一、供給側改革與商事合規的新變化
2012年以來，我國經濟下行壓力增大，去年我國東北三省GDP排名整體下滑、外貿增速下降、外商撤資并將資本向海外轉移、無數企業停業倒閉，使得可持續發展再次成為熱門話題。2015年11月10日召開的中央財經領導小組第十一次會議上，習近平總書記提出“在適度擴大總需求的同時，著力加強供給側結構性改革，著力提高供給體系質量和效率，增強經濟持續增長動力，推動我國社會生產力水平實現整體躍升”的要求。
習近平總書記強調的供給側結構性改革是指從提高供給質量 http://baike.baidu.com/subview/13930/5063889.htm出發，用改革的辦法推進結構調整 http://baike.baidu.com/view/978905.htm，矯正 http://baike.baidu.com/subview/773182/14922608.htm要素配置的扭曲，擴大有效供給。這給商事合規提出了更高的要求，即應避免向下競爭，著重產業升級、科技創新以及自貿區發展。其中包含的內容也很豐富，例如產業升級中的節能環保、高端設備、信息披露、產業遷移、信用鏈，科技創新中的小微企業扶持、創客空間、互聯網+、物聯網、智能創新、知識產權，自貿區發展中的國際慣例、簡政放權、監管松綁與資本開放等。這些都給法律服務業帶來了新興的服務內容。
從整個經濟形勢和供給側改革為基礎，能夠看到商事合規涉及到越來越多的利益相關方，并提出了資源能源利用、反壟斷及海外雙反、反商業賄賂、科技創新的知識產權保護等新議題。
二、中國商事合規的風險挑戰
目前中國商事合規走弱的原因在于多元破壞因素的疊加以及全球經濟下行難以提振，導致合規性難度不斷加大、合規性驅動力降低。具體表現為：大股東與小股東之間的信息不對稱、企業過度依賴政府補貼而喪失向上競爭的動力、國企的資源壟斷式不公平經營而民企卻競爭過度、實體與投資經濟的回報反差、人力資源成本的逐步上升、企業不愿意花費更多成本建立合規以及外企對于商事合規的不重視等。而企業內部出現的并購拼貼、偷漏稅、隱瞞收入、關聯交易、賬外資金循環、商業賄賂等現象也給中國的商事合規帶來了風險和挑戰。
三、商事合規管理的思維
商事合規的思維是集合了經濟思維、政治思維以及法律思維的交叉思維，包含了事實認定、法律適用以及決策過程三大方面。其中，事實認定包括法律真實與客觀真實，法律適用包括形式推理和價值判斷，決策過程包括程序正義與結果正義。這些思維都指向了商事合規的兩大目標，即合法與合理。而目前中國商事思維的困境在于，整體社會結構的多元化和碎片化、國家法律法規、政策設計的統一性和局部性、企業的合規標準過多、企業在決策時更多考慮的是合法性和責任承擔。基于此，我國也在商事合規管理上作了調整，例如相關法律法規、機制的制定會更多地考慮不同階層和群體的心態，以防止出現重大偏差；國家對企業進行風控評估和排名，為其立項、融資、上市、政策傾斜等提供決策依據。
四、商事合規管理的難點
（一）以法外標準代替法律
以埃爾默案為例，在1882年的紐約州，埃爾默因擔心祖父再婚而改變留給他一大筆遺產的遺囑，就毒死了其祖父。埃爾默的罪行被發現后，以殺人罪被判處監禁，但他能否享有繼承其祖父遺產的權利，則引起了當時法官們的爭議，出現以格雷法官和厄爾法官為代表的兩種觀點。格雷法官認為遺囑仍應執行，因為紐約州法律并未規定殺死被繼承人會使其喪失繼承權；繼承人被監禁后被剝奪繼承權，有違“罪刑法定”且法官無權以自己的道德代替法律。而厄爾法官認為遺囑不應再執行，此時應去探究立法者的意圖，立法者是不會讓繼承人殺死被繼承人卻仍能獲得遺產的，而法官則有義務通過判決實現最為接近爭議的法律。該案說明當法律適用結果明顯不公平時，可采用商業中“任何人不能從其自身的過錯中受益”這一慣例來實現公平裁判。
但法外標準畢竟不是法律，所以在適用時需要特別謹慎，只有同時滿足以下前提條件時才能夠適用：一是嚴格適用法律會導致問題處理明顯的不公正；二是適用法外判斷能得到更權威原則或理念支持；三是適用法外判斷的處理結果具有示范指導意義。
（二）悖論
悖論是指從真的前提，經過有效的推理，得到的卻是與前提并不融貫的結論。這是在國內法與國際法、法律與法律、法條與法條之間都會存在的問題。例如2006年《物權法》出臺后，其中第九條的規定“不動產物權 https://www.baidu.com/s?wd=%E4%B8%8D%E5%8A%A8%E4%BA%A7%E7%89%A9%E6%9D%83&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”與《民通意見》第一百一十八條的規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權 https://www.baidu.com/s?wd=%E4%BC%98%E5%85%88%E8%B4%AD%E4%B9%B0%E6%9D%83&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣 https://www.baidu.com/s?wd=%E6%88%BF%E5%B1%8B%E4%B9%B0%E5%8D%96&tn=44039180_cpr&fenlei=mv6quAkxTZn0IZRqIHckPjm4nH00T1dBujNWnH61mhnYmv7hrAwb0ZwV5Hcvrjm3rH6sPfKWUMw85HfYnjn4nH6sgvPsT6KdThsqpZwYTjCEQLGCpyw9Uz4Bmy-bIi4WUvYETgN-TLwGUv3EnH01P1RzPWcY無效”存在沖突，在最高人民法院廢止《民通意見》第一百一十八條之前，由于各地法院采取標準的不一致，出現了大量同案不同判的情況。
商事領域中的悖論也通常表現在雙方當事人所選擇的標準不一致，而法院在審理商事案件時，為破解該悖論、獲得公正裁判所采取的方法是由一方當事人選標準，另一方當事人按照該標準選擇有利于己方的解釋。
（三）合規的限度
雖然中國目前已頒布大量法律法規和規范性文件，但并不能解決所有商事合規問題。臺灣民法中提到的“有法律從法律、無法律從習慣、無習慣從法理”的規則也體現了法律所存在的局限性。商事合規的難點還在于商業規則涉及的不僅僅是法律法規，還有商業慣例和商業術語的解釋。在對商業術語的解釋出現分歧時，應進行目的解釋，回歸商業最初的目的。而對于商事合規的建設應遵循恰當和經濟之道。如果妄圖通過整個體系的長論證、高成本來建立大而全的合規體系幾乎是不可能的。只有通過以點帶面的立法路線才能填補商業合規的漏洞。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協公司與商事業務研究委員會
執筆：張忞昕 上海市聯合律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
