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張奎
上海普世律師事務所律師，上海市律師協會房地產業務研究委員會委員。業務方向：公司治理、房地產開發、風險投資
2016年2月23日，上海市消保委在其召開的月度新聞通氣會上，發布了上海市房產中介消費者滿意度調查報告，并安排購房者一方陳述兩件與房產中介公司“鏈家”相關的糾紛，同時安排了記者與“鏈家”代表的答問環節（注：鏈家是北京鏈家房地產經紀有限公司的注冊商標，德佑房地產經紀有限公司系其2015年在上海并購的全資子公司，本文所稱鏈家僅指該上海子公司）。
與會購房者陳述的“鏈家出售問題房源”、“推銷高息貸款墊資”等信息，經由電視、報紙、網絡、微信等媒體的報道和傳播，使得鏈家及其所屬的房產中介行業，又一次站到了風口浪尖。
鏈家是否在簽約前向購房者隱瞞房屋存在抵押的信息，是否從事借用員工名義向不特定購房者放貸的非法經營行為，尚待行政部門、司法機關的調查核實。從預防糾紛的角度而言，仍有更多問題值得探討。
二手房交易過程中，房屋買方、賣方與中介方之間的法律關系，是居間合同關系。因此，在法治的思維之下，從合同視角考察房產中介的行為，或許比“媒治”更有助于相關糾紛的預防和解決。
房產中介在締約過程中的如實報告、促成交易義務
居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。
居間合同具有雙務有償的特征，是一種特殊的委托合同。委托人與居間人理應和諧共處，但僅僅一成的滿意率則反映事實并非如此。此次消保委在新聞通氣會中指出，投訴產生的原因主要是：（1）中介利用信息不對稱的優勢，侵害消費者的權益。如中介未提前告知重要事項，或作出不實承諾，導致消費者交易失敗或財產損失。（2）中介刻意隱瞞的重要事項，影響消費者做決策。主要包括房源信息（比如違章建筑、房型、面積、產權性質、年限、抵押情況、質量、裝修狀況、學區房、戶口），以及購房人資格（包括限購、稅收、貸款額度）等。（3）中介不履行約定義務。如中介不協助辦理過戶手續，不協助辦理貸款，不及時轉交房款等。
上述投訴原因，從多個側面反映我國《合同法》在第23章中所明確的居間人如實報告、促成交易的義務，在房產中介中并未得到很好的尊重和履行，未來之路任重道遠。
值得指出的是，為房產中介敲響警鐘的“李彥東訴上海漢宇房地產顧問有限公司居間合同糾紛案”（刊于《最高人民法院公報》2015年第2期），其所給出的裁判規則，即“在房屋買賣居間合同中，中介公司（居間人）對于受托事項及居間服務應承擔符合專業主體要求的注意義務，注重審查核實與交易相關的主體身份、房屋權屬、委托代理、信用資信等證明材料的真實性。中介公司因未盡必要的注意義務而未能發現一方提供的相關材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺詐遭受損失的，應根據其過錯程度在相應的范圍內承擔賠償責任。”對于類似居間合同糾紛的解決具有指導意義，房產中介在合同管理過程中，應當將其視為行為準則。
房屋買賣居間協議等格式合同，在制定時應當恪守公平原則和提醒、說明義務
隨著上海的發展，土地資源日益稀缺，一手房供應越來越受到限制。二手房市場無論從交易數量、交易面積還是交易金額方面，都大大超過了一手房市場。上海市統計局于2016年2月5日發布的《2015年本市房地產市場綜述》顯示，上海存量住宅交易量超3千萬平方米，遠遠超過新建住宅2千萬平方米的銷售面積，且市場化新建住宅網上可售面積下降。可見，二手房交易已經成為上海房地產市場交易的主要形式。
面對巨大的商機，房產中介為了簡化締約過程，提高交易效率，絕大多數會自行擬定好固定內容的合同。但筆者在執業過程中，接觸到的房產中介擬定的格式居間合同，在權利義務的安排上難言公平，甚至沒有以任何方式提醒對方，這些都使得這些房產中介在發生糾紛時可能面臨不利局面。
基于對弱勢一方的保護，《合同法》在第40條中規定“免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效”，在第41條確立了“不利于格式條款制作人的原則”。這些都提醒房產中介在制定格式合同時，應當慎重確定委托人的權利義務條款。
房屋買賣居間協議等格式合同，應當履行備案或修改的義務
為了規范合同中的格式條款，防止濫用格式條款獲取不正當利益，保護消費者的合法權益，本市立法機關早于2000年即制定了《上海市合同格式條款監督條例》。按照該條例的規定，房屋的買賣、租賃及其居間、委托合同采用格式條款的，提供方應當將合同文本報市工商局備案。
市工商局在備案審查、日常監督檢查、受理消費者申訴等過程中，若發現格式條款含有免除提供方“因違約依法應當承擔的違約責任”，或者約定“違約金或者損害賠償金超過合理數額”等內容，可以要求提供方修改。經備案的格式條款內容需變更的，應重新報送備案。此外，經備案及聽證的格式條款，并不排除提供方因格式條款損害消費者權益應當承擔的民事責任。
按照條例規定，市工商局對備案的格式條款，應當建立公開查閱制度。筆者在撰寫此文時，曾試圖查詢購房者在上述新聞通氣會上出示的那份《房地產買賣居間協議（201502版）》是否履行備案手續，但遺憾的是，數次電話聯系未果。在此，建議市工商局建立網上公開查詢制度，同時在已備案的格式合同上加注備案信息，以方便消費者查閱和社會監督。
格式條款若含有上述違規內容，或者提供方違反備案規定，依照上海市工商局發布的行政處罰裁量基準，將面臨警告、責令改正、罰款等行政處罰。與此同時，執法單位應當主動在本單位門戶網站、“全國企業信用信息公示系統”等平臺，公開前述行政處罰案件的處罰信息，公開期限為5年。
由此可見，本市對于格式條款的管制不可謂不嚴厲，建議房產中介對此予以足夠重視。
房產中介負有訂立合法有效合同的義務
上述調查報告顯示，消費者與房產中介簽約時，73.9%關注“合同是否完備”、、46.7%關注“違約責任和相關條款”。盡管如此，買賣雙方大多數缺乏訂立完備合同的能力，通常采用的仍然是房產中介提供的格式合同或模板，且多數由中介人員代為執筆確定補充條款，這就要求房產中介必須遵守法定義務。
（一）不得幫助客戶做高或最低房價，變相突破住房信貸政策或逃避稅費
出于促成交易的目的，不少房產中介會積極出謀劃策，其中部分涉及騙取銀行貸款或減少國家稅收等行為。
例如，因買方資金不足，達不到貸款銀行的首付比例要求，部分房產中介會提供一份補充協議約定買賣雙方之間的真實房價，在提交房產交易中心備案登記的《上海市房地產買賣合同》則約定一個較高價格的合同，以期獲得銀行發放更多的房貸。
此外，由于房屋交易過程中所涉的契稅、營業稅、個人所得稅，因普通住宅和非普通住宅的區別，而存在較大差異。在買方或賣方咨詢如何減少稅費時，部分房產中介亦會建議在備案登記的買賣合同中約定符合普通住宅標準的交易價格，并提供另一份補充協議，以“裝修補償款”等名義約定另一筆巨額款項，或者直接約定真實的房款。
上述陰陽合同的存在，既為買賣雙方埋下糾紛的隱患，又損害了銀行、國家的利益。按照《房地產經紀管理辦法》等規定，“為交易當事人規避房屋交易稅費等非法目的，就同一房屋簽訂不同交易價款的合同提供便利”，是房地產經紀機構和房地產經紀人員的禁止性行為。觸犯這一紅線的，房地產主管部門應責令限期改正，記入信用檔案；對經紀人員處以1萬元罰款；對經紀機構，則取消網上簽約資格，處以3萬元罰款。由此可見，部分房產中介的風險隱患極大。
（二）不得簽署顯失公平、約定過高違約責任的獨家委托代理協議
在一線樓市房價飆升的背景之下，不少媒體在報道上海市房產中介消費者滿意度調查結果的同時，還將矛頭指向鏈家獨家代理房源的問題，認為其涉嫌壟斷房源，哄抬房價。
據了解，房產中介對于部分房源在辦理獨家委托時，通常會要求客戶將房屋鑰匙、產證交由其保管，并與客戶簽署《限時出售定金收付書》之類的協議。該協議一般會規定委托期限、委托房價款、房產中介向賣方支付的限時出售定金，并規定該房產中介系賣方待售房屋的唯一受托方，賣方承諾房產中介享有獨家出售的權利、產權人本人或其他第三方均不得享有此權利；若賣方違反規定，則應雙倍返還限時出售定金、房產中介向潛在買方代收的購房定金，并向房產中介支付相當于委托房價款2%的違約金。
盡管上述獨家代理協議的內容，并不違反法律、行政法規的效力性強制規定，但賣方若因遭受欺詐、重大誤解而訂立或者在相訂立合同時顯失公平的，則仍然可以請求法院或仲裁機構變更或撤銷。
此外，根據《合同法》規定，一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失。若在約定的委托期限內，房產中介沒有盡職盡責地提供、尋到合適的客源（甚至低于委托房價對外掛牌促銷），賣方在沒有利用原告提供的機會或信息的情況下，與第三方最終成交，則委托房價2%的違約金可能會過分高于房產中介的損失，將面臨被法院或仲裁機構調整的風險，甚至可能向賣方承擔違約責任。
房產中介在居間合同、買賣合同中，如實簽名、蓋章的義務
上述調查報告指出，由于消費者獲得信息的渠道有限，在交易時相對中介處于劣勢，因此調查顯示，消費者與房產中介簽約時也只能關注諸如經辦人是否有經紀人證書、中介機構的資質等一些形式上的內容。
然而，“房地產經紀人執業資格許可”的要求已于2014年被國務院取消，人社部和住建部目前僅對房地產經紀專業人員實行水平評價類執業資格制度。換言之，是否擁有經紀人證書，并不妨礙中介人員提供居間服務。
但需要指出的是，中介人員在居間合同、登記備案的買賣合同上簽名，仍屬于其應當遵守的義務。在實際居間過程中，居間合同上經紀人簽章名實不符的現象，屢見不鮮，這給消費者的投訴無形中設置了障礙。
根據《房地產經紀管理辦法》的規定，實際從事該業務的中介人員在房地產經紀服務合同上簽名，屬于其必須遵守的法律義務，否則將面臨記入信用檔案，個人和所在機構均處以罰款的行政法律責任。
此外，根據媒體的報道，市住建委于2月24日約談“鏈家”公司相關負責人，表示已展開正式調查，即日起暫停鏈家公司涉事門店和相關經紀人員的網上簽約資格。但與會消費者提供的《房地產買賣居間協議》落款處的居間方一欄，加蓋的是“德佑房地產經紀有限公司”而非門店或分公司的印章，且鏈家等部分房產中介實際上已經設立專門的簽約中心，不少門店并不負責網上簽約工作。因此，暫停涉事門店往前資格的行政措施，缺乏有效的約束力。從另一層面分析，上海鏈家在格式合同上事先加蓋好總公司的印章，盡管可以通過限制其一千多家門店（分公司）的民事權利以防范經營風險，但卻造成一家門店違法，整個公司被暫停網上簽約資格的巨大法律風險。
結語
上述調查報告顯示，消費者對房產中介行業的總體滿意度中，“不滿意”高達52% ，“滿意”僅占11%，其余37%為“一般”。尷尬的是，在二手房時代，普通消費者對房產中介服務的需求是剛性的。由于房地產買賣涉及的標的額較大、專業性較強、法律法規較多，普通消費者不應輕信中介人員，而應做足功課，或者聘請專業律師參與交易過程，最大限度的避免糾紛滋生。
在房地產行業進入存量房流通時代，且私募基金不斷殺入房產中介行業的背景之下，房產中介在急劇擴張的同時，應當尊法守法，將法律規定視為天條，通過名副其實的優質服務贏得客戶的信賴，在激烈競爭的市場中獲得生存和發展。
滬公網安備 31010402007129號
