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從兼職律師轉身專職律師的心曲

2017年第05期    作者:陶鑫良    閱讀 13,568 次

     有律師同仁說，教師與律師，只不過是你陶鑫良這枚硬幣的兩面。此話不虛，橫看成嶺側成峰，硬幣兩面本聯通。的確，多年來一個有趣的現象發生在我身上，在法院里，有時叫我“陶老師”的人比叫我“陶律師”的人相對要多，許多法官在庭上叫我“陶律師”,但一下庭往往改稱“陶老師”；而在大學中，不稱我“陶老師”卻叫我“陶律師”甚至于“陶大律師”的，不乏其人。雖然我經常對外自嘲本人律師不像律師，教師不像教師，“上窮碧落下黃泉，兩處茫茫皆不見”；但對此心中還是常常泛起一點小得意的，尤其在譬如對著海峽對岸循其規不能兼職律師的公立大學法學教授，交流我已經出庭代理過的和我現正在代理著的知識產權疑難、前沿、重大案件的那些時刻。我曾經對前來采訪的記者朋友說過：“從教師角度看，我不是一名傳統的教師；從律師角度看，我也不是一名純粹的律師。我人生之路即將完成的前面一段是‘教師的一半是律師，學者的一半是行者’，過幾年，我退休后的后面一段就可能轉換成‘律師的一半是教師，行者的一半是學者’”。教師的足跡與律師的腳印交集成我已往的生命軌跡，相成相輔，相輔相成，漸行漸遠，漸遠漸行，勾勒出我人生路上的真實剪影。而“知識產權”這個跨世紀的幽靈和新時代的巨神，就是我人生路上的路標和生命航程中的燈塔，是其將我的教師生涯和律師歲月緊密地串聯甚至于焊接在一起。我這個教師，今生今世，進路中看來惟知識產權專業不舍；我這個律師，此景此情，看來基本上非知識產權案件不理。在我微信的“座右銘”欄中的文字就是“知識產權過河卒，智慧事業夢中人”。

      在我已經逝去的“教師的一半是律師”的悠長歲月中，律師工作其實首先就是我的“教學實踐項目”和“科學研究課題”。記得我由教師而兼職律師，從課堂而走向法庭，開始于上世紀90年代初。當時首先是我在知識產權教學和科研的實踐中，越來越覺得“紙上得來總覺淺，絕知此事須躬行”，所以就有了申報兼職律師及踐行法律實務的沖動和行動。律師實務第一是我的教學實踐項目，是我在本科生和研究生教學中的有機組合和鮮明特色。我想，知識產權教學需求在持續呼喚教師的實踐進程，要在知識產權講臺上有底氣、有內容、有活力，就需要課前有一些身體力行的實際體驗和踐行積累。多年來，我作為兼職律師親身參與代理了六百多起知識產權訴訟案件，其中不乏一些大案、要案、疑難案，也基本覆蓋了知識產權的各個領域（至今我沒有代理過的知識產權訴訟案件類型似乎就剩下了植物新品種和知識產權反壟斷案件）；這些實踐經歷加上我報考我國第一批專利代理人后親自代理過上百件專利申請和我被聘仲裁員與域名專家后親身參與了數百件知識產權仲裁案件與域名爭議案件處理的實踐經歷一起構筑了我知識產權教學及其課程建設、案例教學的實務積淀和實踐基礎。律師實務第二是我的科學研究課題，也是我跟蹤學習知識產權形勢和參與知識產權立法活動的“金鑰匙”。因為知識產權領域的諸多前沿問題、尖端問題和疑難問題，幾乎多是首先發生和被發現在鮮活的知識產權糾紛案例中，接著考驗或者“拷問”知識產權司法審判及行政管理，然后進一步推動相應的知識產權理論研究和學術探討，隨后再進一步促進知識產權相應立法或修法。這些年來，我先后有幸參加了我國《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《 科學技術進步法》、《促進科技成果轉化法》等各部知識產權法律、科學技術法律和《合同法》等相關法律法規的立法修法研究工作，可能就是得益于我在兼職律師實踐經歷中捷足先登的經驗積累、信息匯合和問題發現。譬如上世紀90年代中我有幸參加了我國“三法合一”之《合同法》起草過程中最后為期十多天的專家研討會，原因就是在前多年我曾經在技術合同簽訂、履行以及糾紛解決等方面的綜合管理、訴訟代理以及培訓講座等實踐中有所經驗積累和問題探析，故我在上海市人大舉行的一次合同法立法征求意見會上的發言，被與會的全國人大法工委領導所重視，從而得被“欽點”進京參加在《合同法》立法“最后一公里”階段召開的泰斗云集、大咖薈萃的為期十來天的合同法立法專家研討會，并作為專家組的三位代表伴隨江平教授、尹田教授參加了李鵬委員長最后在人民大會堂召開的《合同法》立法座談會。

     以專職教師而兼職律師，我更為注重“法庭是我課堂空間的延伸；律師也是我教師身份的延續”。不滿足于“授人以魚”，大力倡導“授人以漁”，最樂意“師生同漁”。我一貫倡導與我合作的研究生能與我并肩站在法律實踐的前沿。對我帶的最初幾屆研究生，我往往在征得訴訟案件當事人的信任及其授權的前提下，把一些研究生“趕”上或者“逼”上法庭的訴訟代理席，庭前我們師生充分討論準備，庭上我們師生努力并肩戰斗，從庭上下來時有的研究生常常已經汗濕衣衫，但都感觸頗深：“僅上一次庭，勝讀幾年書”，真正體會到“庭上幾點鐘，庭下幾月功”的專業內涵和職業使命。后來帶的研究生多了，訴訟規范也不再允許研究生上法庭了，就把我以兼職律師身份正在參與代理的若干疑難案件拿到課堂上“現身說案”，組織課堂上的相應模擬法庭， 而且盡可能爭取讓課程進度平行或者銜接于相關疑難案件的審理進程，在課堂上讓研究生們盡情展開對應于法庭上真實案件審理的“仿真模擬”及其“真刀真槍”，也取得了較理想的效果。多年來我與同學們共勉：理論多論理，實務更務實， 厚積求薄發， 博大促精深。在相關法院支持和幫助下，我常帶著研究生或者本科生旁聽知識產權案件庭審并且組織同學們在庭后深入討論。法律的真諦在于實踐，知識產權的精髓在于應用。作為一名知識產權教師，從1994年參與創建上海大學知識產權學院一路走來，一直處于“教師的一半是律師，學者的一半是行者”的狀態，而兼職律師工作之“教學實驗項目”和“科學研究課題”的雙重功能，與生俱來又與時俱進，的確助我釋疑解惑，使我如虎添翼。教師而兼律師、課堂通往法庭的這二十余年，留給我的是一系列難以忘懷的回憶。我原是理工科專業出身，在上海大學前身念的專業是“冶金工程”，也就是“鋼鐵是怎樣煉成的”。后來在復旦大學研究生學的也是管理工程。1984年底我奉錢偉長校長和方明倫常務副校長之命報考我國第一批專利代理人，從此由專利進而接觸其他知識產權，再由知識產權進而接觸相關法律。面對法律包括知識產權法律我曾經度過了三個階段。第一階段：作為專利代理人剛接觸專利及知識產權法律的階段，半路出家，這時純屬于遠距離的朝山進香階段：遙遙望去，朦朦朧朧，若即若離，難知難覺，自然只有無條件地高山仰止、頂禮膜拜的份兒了。第二階段：開始講授《專利法》、《 工業產權法》、《知識產權法》類課程的階段。“授人凡三寸，自有當一尺”；因為是要講授《專利法》之類課程，所以自己就惡補法學課程，死背法律條文，但往往屬于生撕活剝，囫圇吞棗。這時候雖然拼命咬文嚼字，死記硬背，仍難確切把握和融會貫通，仍感山重水復，云遮霧障，還處于隔靴搔癢，似懂非懂狀態。 第三階段：作為兼職律師參與代理了具體的知識產權案件尤其是疑難案件，在代理過程中結合案情往往會對相關法律問題進行360度全方位的較深入的研究和探討，面對相關的知識產權法律之熱點、焦點、難點問題，往往不但從正面欣賞到了“孔雀開屏”的美麗，也從背面看到了“孔雀尾巴”的丑陋，從而由此產生了對相關知識產權法律問題修法立法的洞察力和話語權。同時由點到面，逐步完善與提升自己的法學基礎工程。 回顧這多年來在知識產權法立法修法方面曾經提出并被采納的一些建議，似乎都源于自己在代理一些知識產權疑難案件中所關注探討的“孔雀尾巴”。

     在這丙申年秋日，我從持續了二十多年的“教師的一半是律師”之習慣角色狀態，一下子逆轉成了“律師的一半是教師”的新的角色狀態。雖然從此藉以帶來了視角相對不同的角色差異性，但仍然體現著知識產權律師與教師的角色復合性，仍然洋溢著知識產權法律服務中難能可貴、敝帚自珍的“教學實驗項目”與“科學研究課題”并重的目標多元性。就像過去我不是一個純粹的專職教師一樣，現在我也仍然不是一個純粹的專職律師。我將努力承上啟下，繼往開來地擔當起“律師的一半是教師，行者的一半是學者”的角色使命和社會責任。今年11月4日至8日期間，我隨大成（上海）律師事務所知識產權部數十位同仁在日本古樸清純的四國島考察，正趁旅途閑暇來完成這篇約稿之際，在西安舉行的全國律協知識產權專委會2016年年會上傳來消息：我代理華為公司的一起專利行政訴訟案和我擔任辯護律師的一起涉外商標侵權刑事訴訟案都已入選年度“十大優秀案例”，我和潘娟娟律師合作的論文《涉外O E M行為的實踐認知與法律探析》也同時被評為年度十佳論文，這個信息使我更加增強了做好一名知識產權專職律師的自信。想起這兩年來，我也曾被評為“錢伯斯2015、2016中國知識產權訴訟杰出律師（業界賢達）”、“亞洲法律ALB2015中國十五佳訴訟律師”、“英國《知識產權雜志》2016年專利之星、商標之星”等等。這些都將給予我做好一名專職律師的決心和信心，相信我自己今后是可以努力做好一名“律師的一半是教師，行者的一半是學者”特色的知識產權專職律師的。

     我曾有過一條跟帖超萬條的微博：“做自己喜歡做的事情，再苦再累，也是享受；做自己不喜歡做的事情，有名有利，也是難受；不得不做自己不喜歡做的事情，得過且過，那是忍受。人生呢，自當多追求幾份享受，多回避幾份難受，爾后淡定地去面對那不得不面對的幾份忍受。”此時此刻的我，想法依然如斯。

陶鑫良

     北京大成(上海)律師事務所律師，大連理工大學知識產權學院院長、教授。中國知識產權研究會副會長。

     業務方向：知識產權。