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一、引言
貨運代理（Freight Forwarder）之于國際貿易的重要性現如今已毋庸贅述。作為一種不可或缺的服務性行業，貨運代理在中國誕生的時間并不長久，但隨著我國加入WTO之后對外開放的深化，貨物進出口的爆發性增長，以及沿海發達城市多個世界級貨運海港、空港的建立，貨代行業在近十幾年內扮演了日漸重要的角色。然而，與這一行業的重要性以及繁榮發展不相協調的，是仍有兩方面不容忽視的問題存在：
其一，從當前現狀看，盡管經營貨運代理業務的企業、個體數量龐大，業務領域也隨著貨代市場的逐步放開，由傳統的訂艙、報關等單一代理事項拓展至包括無船（契約）承運人、運輸物流業等綜合領域，但其行業本身難言成熟，專業層次不高是常態，至于違規經營、無序競爭等現象更是屢見不鮮；
其二，從立法狀況看，當前與該行業相關的立法層次亦相對較低，尤其在商事立法上嚴重滯后。與其他大陸法系國家不同，我國民法典等基礎性法律對于貨運代理合同并沒有專門性規定。貨代合同作為無名合同，實踐中均按照民法典·合同編第467條（原《合同法》第124條）之規定，參照適用最相類似的委托合同條款。但是，只要對實務稍有了解即可知道，貨代行業中諸多特殊規則、交易習慣在委托合同中實難一一對應，簡單類推或者套用的結果，只能是司法裁判無法得到行業認同。
針對上述問題，司法領域內，首先是最高院于2012年發布了《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（法釋【2012】3號，以下簡稱《最高院解釋》），繼而上海高院于2014年發布了一份指導司法實踐的《關于審理貨運代理合同糾紛案件若干問題的解答（二）》（以下簡稱《高院解答》）。可以說，《高院解答》以其高度的專業性，在實務中影響巨大，在貨代糾紛的主要問題上，《最高院解釋》與后者的釋法思路高度一致。但是，根本上看，兩者均未脫委托合同之窠臼。尤其在對涉及“轉委托”這一貨代行業的常規操作的定性上，顯得流于理想化，意圖通過單方面地對受托人課以“兩面合同責任”，來“遏止甚至逐步減少受托人的轉托行為”，存在不少值得商榷之處。
鑒此，本文擬以貨代行業的轉委托實務為切入，另辟蹊徑從行紀的視角，對該行業現象嘗試全新的解讀。
二、貨運代理業內轉委托現象分析與正名
根據《上海海事法院海事審判情況通報（2017）—— 涉“一帶一路”審判情況及十大典型案例通報》的當年度數據：“一審海事海商案件收3914件，結3904件。受理案件中，海上、通海水域貨運代理合同糾紛數量最多，共計2828件；海上、通海水域貨物運輸合同糾紛數量位居其次，共計487件。上述兩類案件合計占一審海事海商案件收案總量的84.70%。” [1] 也即，貨代糾紛目前依然是涉訴最多的案件類別，且居高不下，僅該一類即占據收案量的七成以上。當然，這類糾紛并不一定都是轉委托所引起，但數據說明貨運代理實務中存在大量的轉委托現象則是不爭的事實。 [2] 需知，這一行業狀況自前述的《高院解答》作為審判規則指引發布以來已過去了七年，而《高院解答》中所期待的“貨代行業的層層轉托現象屢受詬病，實有規范必要，通過對受托人課以兩面合同責任，有助于遏止甚至逐步減少受托人的轉托行為……”，這一美好的愿景卻遠未實現。這一點上，筆者認為同司法界對貨代行業內長期存在的“轉委托”現象的“成見”有關，總認為轉委托是一種需要遏止的、負面的行業現象，卻未能從貨代實務去反思該現象存在的合理性，以及怎樣去有效引導。
1、轉委托現象的存在與貨代行業自身屬性有關
首先，從貨運代理行業的現狀來看，不容否認的是，隨著行業競爭日趨激烈，現階段貨運代理企業走規模化、多元化經營路線（尤其體現在對接物流運輸行業的整合效應）的趨勢已日漸明朗，但這并不等同于該行業的進入門檻或服務模式已經有了根本性轉變，至少在今天看來，該行業也很難說與十年前有什么本質不同。據早前業內人士的估計，包括通過審批或在商務部備案的貨代企業在內，如果計入眾多中小企業和掛靠在其他企業的貨代，則國內從事貨代行業的總數約達3至4萬家。 [3]
這一現實也是貨運代理作為輕資產服務業其自身屬性所決定，即經營的關鍵在于人，較之于航運業的其他領域，對資金和技術的要求相對較低；一定數量的有經驗的業務員，辦公條件備齊電話、傳真、電腦等就足夠一個小型貨代公司開展業務了。實務中，甚至還廣泛存在大量的個人獨立經營貨代的現象，常見的即某業務員在某大型運輸或外貿企業工作多年，積累了一定工作經驗及渠道資源之后，采取保留社保關系后單干，或直接辭職將社保轉到某有資質貨運企業的方式，脫離原單位獨立開展貨代業務。
因此，對于此類中小型貨代乃至個人而言，掛靠、承包、借資質、借用發票公章等經營方式司空見慣，至于“轉委托”幾乎可以說是必然的。“層層轉托，認人不認單”依然是當前貨運代理行業的現狀。
2、轉委托現象的存在也是貨代實務的需要
事實上，這一點如果從經濟學的供需關系角度分析則很容易理解。誠然，中小型乃至個體的貨代服務提供者存在業務不專業、經營不規范、無資質及抗風險能力差等問題，但與供應條件相對應的是需求，對于大多數以散貨、拼箱為主的中小型外貿企業而言，大型貨運代理企業所能夠提供的大企業背景、流程化服務并不足以滿足其需求，他們更追求訂艙、報關及時性、靈活性與經濟性，至于究竟被轉托了幾層并不十分關心，他們更注重的是辦理的結果。因此，我們在實務中常常看到，托運人習慣選擇約定一筆一攬子費用作為完成整個受托事務的對價，而這恰恰是中小型貨代的優勢，他們一方面在各自關系渠道內有相當的議價能力，另一方面也能夠接受靈活的付款安排，甚至為了攬貨愿意墊付費用。
此類中小型、個體貨代服務提供者的某些經營活動可能于法有悖，但恰恰是他們填補了市場需求的空白。
即使我們從貨運代理的業務層面看，特定條件之下，轉委托客觀上也必不可少。國際貿易體系中，很多情況下目的港、發貨港均在海外，國內的貨運代理企業在海外未必有足夠的分支機構，而由托運人自行聯絡海外當地的貨運代理企業也不現實。在這種情況下，托運人委托國內貨代企業，國內貨代企業再轉托海外代理就是現實可行的做法。
例如：“嘉宏航運（天津）有限公司等與臨沂裕隆食品有限公司貨運代理糾紛上訴案”（以下簡稱嘉宏航運案） [4] 一案中，原告托運人之所以委托嘉宏航運，原因就在于其已經運到哥倫比亞的貨物被買家拒收而留置港口，急需轉運，而嘉宏航運轉委托福瑞內特有限公司（FREIGHTNET LTDA，以下簡稱福瑞公司）的原因，也是因為嘉宏航運在哥倫比亞當地并無分支機構，需轉托一家當地企業來代辦租船訂艙、退運手續。這一操作本無可厚非，因為如果同樣要委托海外當地代理，與其由不諳熟業務的托運人自行辦理，不如由托運人在國內委托一家專業機構代辦更合乎情理。事實上，最后無法退運是發生了不能苛責次受托人的其他事由，而非轉委托這一行為本身所致（后文將具體分析）。
3、對“轉委托”的指責未必不是托運人的借口
最后，某些具體案件中，我們不得不說很多情況下，指責貨代企業實施了“轉委托”有時候可能是托運人拒付各項費用的借口，或者有將收貨人的背約“遷怒”于貨代企業，或者有轉嫁進出口貿易損失的因素在內。比如，前述的嘉宏航運案中，收貨人拒絕按福瑞公司的要求配合開具保函才是貨物最終無法退回的原因，如果按業內觀點，則該批貨物很有可能是被“黑”了，而貨代企業成了替罪羊。
另一個有關判例，可以參見本市閔行區人民法院審理的“A運輸服務有限公司上海分公司訴上海B貨物運輸代理有限公司貨運代理合同糾紛案”。 [5] 在該案中，被告B委托原告A托運一批貨物自PVG至HAM，原告接單后轉托案外人C辦理航空托運，案外人C將該批貨物如期交付了航空公司承運。結果航空公司在運輸中發生失誤，到港后未能全部卸下該批貨物，而遺留了一部分被航班帶至下一個機場，最終導致收貨人交貨期延誤。盡管該案件明顯系承運人過錯所致，與貨代公司的履約無關，但被告B拒絕了支付原告A運費等要求，于是引起訟爭。
需要補充說明的是，在諸多轉委托的貨代企業中，司法界所詬病的業務不專業、經營不規范等亟待改善之處確實存在，但即便如此，無論轉托幾層，最終的受托人在多數情況下仍是一家有資質和能力辦理受托事務的法人，很多時候甚至是一家大型貨運代理企業或者無船承運人。從經濟學的“信息費用”、“交易成本”等概念看，對于大型貨代企業而言，正是由于其巨大的業務量能夠實現更低的成本（現階段有一定資金實力的貨代公司常常以租船人的身份程租或期租船舶），實務中才受眾多中小型、個體貨代青睞，紛紛將業務轉托過來。對他們而言，依托大公司賺取轉托過程中的差價是重要的利潤來源；而對于大公司，則省去了攬貨的時間與機會成本，這在客觀上是雙贏的經濟活動。這個前提下，對于托運人，只要最終受托人在約定時間內完成受托事務，到底轉托了幾層并不損害其實際利益。
由是可知，“轉委托”就其本身而言，并非什么值得詬病的貨代行業負面現象，反而是這一行業在國內市場化之下的一種自我調節機制，這在司法界亟待正名。
三、行紀視角下看委托合同與轉委托責任
盡管我們可以去論證，實務層面貨代行業轉委托現象的存在具有一定合理性，但如前所述，在審判實踐的指導與規則層面，關于轉委托行為的認定上，無論是《高院解答》還是《最高院解釋》，其采取嚴格主義的路徑是一脈相承的。正如最高院民四庭負責人在解釋出臺時的答記者問中明確回應的那樣：“……但《合同法》關于委托合同的規定就海上貨運代理合同關系而言過于原則，據此，司法解釋其他條款主要是針對海上貨運代理合同中的典型性問題，依據《合同法》委托合同一章中有關條款作出了更為明確、細致的規定。如貨代業務中層層轉委托關系應當如何認定？對此，司法解釋采取了嚴格控制轉委托的司法政策，以禁止轉委托為原則。” [6] 另一方面，在如何認定“轉委托經同意”這一爭議問題上，《高院解答》中的意見也相當明確：“有證據證明委托人與受托人約定了受托人的轉委托權限或者委托人對受托人的轉委托行為明確表示同意的，可認定為‘轉委托經同意’。僅有證據證明委托人明知受托人將貨運代理事務全部或部分轉委托第三人處理而未表示反對的，不能認定為‘轉委托經同意’。”換言之，即不支持所謂“默示同意”一說，只有在有證據證明的“明示同意”前提下，方可認定轉委托經過了委托人同意。 [7]
至于當前的審判規則為何要如此嚴格地限定轉委托的適用，筆者以為，除了遏止轉委托現象的政策性目的，不外乎是為了在轉委托的第三人與委托人之間設置一道藩籬，用以保護委托人免受第三人責任追究之牽連。
說到底，這樣做是為了保障委托人的權益，但采取的方法卻超越了民法典·合同編第926條（大致對應原《合同法》第403條）之規定，從法理上看，頗有商榷的余地。結合前述貨代行業實務，以及目前的相關判例，已經出現了委托人與受托人、第三人之間權利義務相對失衡的狀況。其中既涉及類推適用委托合同之困境，也存在可能的類推適用行紀合同之出路，具體論證如下：
1、關于“嘉宏航運案”判例的分析與啟示
我們再以前文提到的嘉宏航運案為例。該案中，主要涉及四方當事主體，分別是國內的托運人（貨物的賣方、委托人）、哥倫比亞的收貨人（貨物的買方），以及托運人在國內委托的貨代嘉宏航運（受托人），嘉宏航運轉委托的哥倫比亞貨代福瑞公司（次受托人）。事由如前所述，托運人將貨物運抵哥倫比亞后，遭遇收貨人拒付貨款，托運人只能辦理退運，遂委托了嘉宏航運辦理，嘉宏航運轉托福瑞公司，而由于當地港口辦理退運需要由收貨人出具保函，其目的是為了向海關保證重新出口的貨物離境不再回境，福瑞公司多次直接向收貨人索要該等文件，而收貨人拒絕提供，最后貨物屆期被港口海關罰沒。
該案屬于一例較早適用《最高院解釋》的判例，在認定轉委托行為的效力問題上，盡管嘉宏航運抗辯稱，托運人實際知道其將退運及租船訂艙事宜轉委托福瑞公司處理并直接與其有業務聯系，應當視為認可轉委托效力，但毫無懸念地，法院認定，嘉宏航運的轉委托事宜未經原告同意，其應當對轉委托的福瑞公司的行為承擔責任，而福瑞公司在辦理委托事務中的過錯也應當視同為嘉宏航運的過錯。最終判決嘉宏航運不僅應返還已收取的運費，還應承擔貨物被罰沒的貨值損失。
本案的爭議就在于法院應否將貨運代理企業的責任無限擴大化。因為跨國辦理退運的業務一般都需要國外代理公司代為完成，本案中托運人對這一操作也是明知的，這是事實；另一方面，托運人此前送貨到港，是收貨人拒絕付款提貨在先，又不愿意配合海關退運在后，這從法律性質上看，似更接近賣方背約而引起的買賣合同糾紛，但法院卻以貨運代理糾紛中轉委托人的“過錯”，判令受托人承擔全部貨值損失的賠償責任，有苛責之嫌，而類推適用委托合同亦不足以支撐其判決。
2、轉委托責任層面行紀合同的類推適用
若我們姑且不論法院判決的爭議之處，那么下一個問題，就是該如何看待福瑞公司的過錯與嘉宏航運之間的關系。一如前述，在這方面問題上，合同法關于委托合同的相關條款已經很難從法理上自圓其說。因為，如果單純將貨運代理合同作為委托合同來理解的話，則委托或代理關系之外還有基礎合同關系的存在（本案中，托運人與收貨人之間的買賣合同關系乃基礎合同），而在貨代實務中，其所能提供的服務事項，諸如訂艙、報關、繕制單據等雖與基礎合同的履行有一定關聯，但在法律上相對獨立，且多數情況下，相關業務貨代企業均以自己的名義為之（尤其在為轉委托之時），是謂行內“認人不認單”之說。這已經遠遠超出了單純委托合同所能容納的范疇。
這一法理困境的產生，一方面可能是我們引進的約定俗成的譯名“貨運代理”之稱謂本身的局限性所致，如果我們從比較法的視角，審視其他大陸法系的民商法典，會發現《日本商法典》中所采用的“運送取扱人”（姑且譯為“運輸經辦人”），或許是更為貼近本意，可咨參考的提法。
根據《日本商法典》第559條第一款：“この章において「運送取扱人」とは、自己の名をもって物品運送の取次ぎをすることを業とする者をいう”（在本章中，“運輸經辦人”是指以自己的名義，進行物品運輸的轉接為業的人）。事實上，由于為轉委托的貨運代理在實務中幾乎均以自己的名義而為之，在這一操作模式之下，貨運代理人實際就是此處的“運輸經辦人”。兩者在運費定價上也同樣類似，“承攬運送人（即貨運代理）與委托人間就全部運送約定單一價額，實務上約占所有運送案件的百分之九十，已成為常態”， [8] 一如我國當前的行業實務。
當然，即便是稱謂的互相套用沒有障礙，但《日本商法典》自第559條至第564條，對“運輸經辦人”之權利義務有整一節的專門規定，我國民商事法律中則付之闕如。值得引起重視的是，在日本的商法體系內，并未像我國司法界那樣，將該類別參照適用委托之規定；相反，該法典第559條第二款給出了明確的界定：“運送取扱人については、この章に別段の定めがある場合を除き、第551條に規定する問屋に関する規定を準用する”（關于運輸經辦人，除本章另有規定外，準用第551條的關于行紀之規定）。換言之，即貨運代理應以行紀視之。這就給了我們一個另辟蹊徑，重新定性貨運代理法律糾紛，乃至整個貨運代理行業之法律定位的契機。
筆者認為，立足于行紀人的視角來審視當前的貨運代理企業及從業者，從行紀合同的視角來看待貨運代理合同，以及行業整體的大趨勢，即服務項目、類別不斷向無船（契約）承運人及運輸業拓展、整合，或可彌補暫時的立法欠缺。
四、類推適用行紀合同的條件與優勢
論及行紀類推適用的可行性，從既有司法判例來看，優勢之一是我國司法界目前對于貨運代理合同法律關系的主體要求相對寬松，即只要能夠證明當事主體之間，存在貨代方面的業務關聯，則大都可以認定雙方之間成立貨運代理法律關系，而不對主體的資質等做嚴格要求。例如：本市第二中級人民法院審結的一起“李某某與上海衡運迅高國際物流有限公司貨運代理合同糾紛上訴案” [9] ，該案中，作為原告的李某某實際上在攬貨之初，已經離開原工作單位上海某國際貨運代理公司，一直是以個人名義承接業務并委托寧波某貿易運輸公司代開發票的方式，開展經營活動，同樣該案也涉及到轉委托的問題。從形式上看，李某某個人經營貨代，既無合法資質又無抗風險能力，當然屬于審判規則需要“遏止”的貨代業“不正之風”。然而，二中院還是在判決中做出了正面認定，即：“李某某和衡運公司之間形成了貨運代理合同關系。李某某從濱鴻公司承接系爭貨物的出運業務，后轉委托給衡運公司，衡運公司又將該業務轉委托給威行公司的事實清楚。”
可見，貨代業經營者其主體的靈活性、獨立性，已經在審判實踐中獲得認可。那么，作為行紀人之法律地位上首先不存在主體上的障礙。
其次，類推適用行紀合同規定，更貼近于貨代實務，也易于法理完善：
1、以行紀人為出發點，所謂“轉委托”自然名正言順，如無特別約定，也根本無需去費心獲取委托人明示或默示同意。行紀的特點本身就是受托人以自己的名義，在委托人給予的權限內行事。行紀人擁有充分的自主權，既可以選擇轉托其他貨代以承擔轉委托之責，亦可選擇代理簽發提單或自行承運，以承擔無船（契約）承運人乃至實際承運人之責。無論是責任還是身份的銜接轉換，行紀人均比一般的委托具有更大靈活性。
2、針對“轉委托”時，因第三人或次受托人之過錯而給委托人造成損失的情況，在責任追究上亦將不再受制于民法典委托合同條款的限制。該問題要取得一個妥當的解決，仍得用到大陸法系民法理論中所謂“履行輔助人”之概念。按民法學說，債務人可以使用履行輔助人履行債務，這是近代立法普遍認可的觀點， [10] 而履行輔助人按其作用又分為代理人和使用人，后者指依債務人的意思為債務履行而使用的人，在典型的委托代理架構內，是難以涵攝使用人這一概念的，但行紀合同則不存在這個問題。
很明確的一點是，按大陸法系學者的一般理解，承攬運送人使用次承攬運送人時，后者為前者的履行輔助人。 [11] 據此來解釋嘉宏航運案，則轉委托并不是一個必須討論的問題，既然福瑞公司法律上是嘉宏航運的債務履行輔助人（使用人），若履行輔助人在履行過程中被認定為存在過錯，則當然推定債務人存在過錯且應對債權人負責。
3、在貨代報酬的獲取上，包括墊付費用的處理能夠更加靈活，皆因行紀人具有更大的自主權，價格議定之后，除非另有約定，行紀人憑自身渠道能夠以更低廉的成本完成受托事項，則有權獲取超額利潤，反之則超額的成本及費用需要自行消化。
更為重要的一點是，若類推適用行紀合同的規定，還能避免當前《最高院解釋》與民法典中委托合同部分條款相悖之矛盾。根據民法典·合同編第927條（原《合同法》第404條）：“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人”，而最高院從適當保障貨運代理企業權益的角度，在《最高院解釋》的第七條，規定了在委托人無正當理由不支付相關費用的情況下，貨運代理人可以拒絕交付單證。為了理順解釋與法條的矛盾之處，最高院以受托人的同時履行抗辯權作為扣押單證的理由，但這顯然不過是折中的做法，既不能于法有悖，又不便給貨代企業過多權利（由于提單、海運單等運輸單證不得扣押，貨運代理人實際能夠扣押的僅限于核銷單、報關單等次要單證）。
但如果類推適用行紀合同的規定，則根據民法典·合同編第959條（大致對應原《合同法》第422條）：“行紀人完成或者部分完成委托事務的，委托人應當向其支付相應的報酬。委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但是當事人另有約定的除外。”這一條款，整體上已充分兼顧了各方的權利義務，也就不存在前述的適用矛盾。
綜上所述，關于貨運代理合同糾紛，現行審判規則類推適用委托合同規定的狀況，實際已經脫離了行業的現實發展需要，尤其涉及諸如轉委托等在內的具體實務問題時，委托合同的性質很難涵蓋爭議解決的方方面面。在短期內該行業的商事立法尚難期待的情況下，從行紀的角度出發，重新審視相關實務問題的法律適用，應不失為一個選擇。
[1] 參見《上海海事法院海事審判情況通報（2017）》，第4頁。
[2] 據有學者統計，2010年至2011年間，上海海事法院受理的全部海上貨運代理合同糾紛案件中，約3/4的案件原被告均系貨運代理企業。參見汪洋、楊雯：《貨運代理人轉委托法律問題實證分析》，載《中國海商法研究》2013年第4期，第9-10頁。
[3] 參見李盾主編：《國際貨運代理》，對外經濟貿易大學出版社2008年8月第1版，第5頁。
[4] 關于該案的主要案情，可以參見該案一審：（2012）青海法海商初字第313號，二審：（2013）魯民四終字第58號。
[5] 參見（2012）閔民二（商）初字第194號案件。
[6] 張先明：《統一法律認識和裁判尺度 引導規范海上貨運代理行為——最高人民法院民四庭負責人答記者問》，載《人民法院報》2012年3月19日第4版。
[7] 參見王彥君、傅曉強：《〈關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定〉的理解適用》，載《人民司法?應用》2012年11月，第37頁。
[8] 林一山：《承攬運送》，載黃立主編：《民法債編各論》下，中國政法大學出版社2003年版，第720頁。
[9] 參見（2013）滬二中民四（商）終字第24號案。
[10] 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第271頁。
[11] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000版，第679頁。
滬公網安備 31010402007129號
