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看數額有利打擊新型行賄行為，但不問利益性質不符合“罪行法定”
無論是《中華人民共和國刑法》第164條第一款“非國家工作人員行賄罪”，還是《刑法》第389條第一款“行賄罪”、第393條“單位行賄罪”（注：均不包含第二款規定的“在經濟往來中給予回扣、手續費”的情形），均將“謀取不正當利益”規定為構成前述罪名的法定主觀要件。但在司法實踐中，對于如何界定行為人給予財物的行為是否基于“謀取不正當利益之目的”的問題爭議較大，各地法院、檢察院的觀點與做法也不盡統一。在律師業務中，客戶常常問及在法定節日向政府官員、合作伙伴贈送價值較大的禮品或者現金等價物，是否構成行賄類犯罪等問題，因此有必要就“謀取不正當利益”的認定標準從法律規定、實務操作、可給客戶的建議三方面進行分析，以資拋磚引玉。
“謀取不正當利益”定義立法沿革
1985 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中規定：“個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或介紹賄賂的，應按照刑法第185 條第三款追究刑事責任。”在此，司法解釋明確將“謀取非法利益”歸入行賄罪要件內容之中。
1988 年全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂罪補充規定》以立法的形式明確規定“為謀取不正當利益”作為行賄罪成立的必要條件。該規定關于賄賂罪中第七條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。”
1997 年刑法繼承《補充規定》，保留了這一規定，并沿用至今。這說明，“不正當利益”和“非法利益”不是一個概念，前者的內涵和外延要大于后者。由于是否違法、違規及違反國家政策認定起來較為明確，所以司法解釋也習慣于用法律或政策的標準來界定“不正當利益”。
1999 年3 月4 日，最高人民法院、最高人民檢察院在聯合頒發的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱“《通知》”）的第二條中明確指出：“謀取不正當利益”是指謀取違反法律法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。
2008 年11 月20 日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第九條中規定：在行賄犯罪中，“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。
與《通知》相比，《意見》在沿用將“不正當利益”區分為“違法利益”、“違法便利”的基礎上1，擴大了“法”的范圍，擴大至“地方規章”、“行業規范”等。同時，突破了以“合法性”判斷“不正當利益”傳統標準，首次將招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取的競爭優勢納入“不正當利益”范疇。其理由在于：當事人取得的競爭優勢以及所采用的手段本身可能并沒有違反法律，但是當事人行為的本身已經損害了公平的競爭秩序，危害了其他競爭者的利益，因此應當納入“不正當利益”予以打擊。但《意見》明確限于“招標投標、政府采購等”領域，縮小了《意見》的適用范圍。
謀取“可得利益”是否構成行賄
雖然《意見》已在《通知》的基礎上進一步明確界定“不正當利益”的判斷標準，但在實踐中，仍有大量難點問題無法僅依據《意見》中規定判斷標準解決，試舉例如下：
一般而言，行為人通過給予財物的方式請托的事項可大致分為三類：（1）謀取合法的利益/便利；（2）謀取非法的利益/便利；（3）謀取“可獲得的利益/便利”。
“可獲得的利益/便利”是指，根據有關法律、政策等，符合條件的任何人采取合法正當的手段都可能取得，但尚處于不確定之中的利益。之所以不確定，是因為國家工作人員對其擁有合法的裁量權或者因為該利益的取得具有競爭性。舉例而言，法律規定行政機關在行政處罰時可處案值金額1倍到5倍的罰款，相關行政人員在接受財物后決定從輕罰款，在這種情況下由于法律并沒有規定相關特定案情所應當對應的具體罰款數額，因此只要行政機關處罰的程序合法（包括行政機關內部程序合法及外部程序合法），就很難認定“從輕處罰”違反法律以及“獲得從輕處罰”的利益屬于“非法利益”，因此很難直接適用《意見》和《通知》中的“違法性判斷標準”將“謀取從輕處罰”認定為“不正當利益”。
另外一個典型的例子是：行政許可法規定行政機關在收到申請后的20天內需要作出決定，行為人在申請材料齊全并符合許可要求的情況下，向行政人員給予財物，要求行政機關在5日內作出行政許可的決定。這種情況與美國FCPA規定的“加速費”相類似。由于在申請材料并符合許可要求的情況下，當事人獲得行政許可的正當性可以確定，但是其獲得行政機關“較快處理”的利益是否正當值得進一步討論。
實踐中，雖然仍存在爭論，但法院系統、檢察院系統目前存在的做法是2：
1.如果謀取的利益是合法利益，則即使行為人采取了行賄的手段，也不作為行賄犯罪予以追究。
2.如果行為人謀取的是非法利益且采取了行賄手段，則作為行賄犯罪予以追究。
3.如果謀取的是“可得利益”，則必須針對特定主體，并且考察該主體獲取該利益的手段、程序是否合法，如果特定主體采用了非法手段或程序，則認定為謀取“不正當利益”（注：在判斷行為人手段、程序是否合法時仍應對照依照法律，需要明確指明行為人具體違反了哪條法律規定）。
以下案例可更好理解界定“可得利益”何時構成“不正當利益”的規則：3
（1） 2006 年至2008 年間，被告人黃光裕作為被告單位鵬房公司及國美公司的法定代表人，在得知公安部經偵局北京總隊正在查辦鵬房公司涉嫌犯罪案件及北京市公安局經偵處對國美公司涉稅舉報線索調查后，經與被告人許鐘民預謀，直接或指使許鐘民向時任公安部經偵局副局長兼北京總隊總隊長相懷珠提出在偵辦鵬房公司、國美公司上述案件中給予關照的請托。期間，黃光裕單獨或指使許鐘民給予相懷珠款、物共計價值人民幣106 萬余元。
（2）2006 年至2008 年間， 國稅總局稽查局在全國范圍對被告單位國美公司進行稅務大檢查。被告人黃光裕作為國美公司的法定代表人，經與被告人許鐘民預謀，直接或通過北京市公安局經偵處民警靳紅利聯系介紹，多次分別宴請負責全國稅務檢查領導工作的國稅總局稽查局孫海渟及具體承辦稅務檢查的北京國稅稽查局工作人員梁叢林、凌偉，黃光裕、許鐘民及靳紅利均向孫海渟等三人提出關照國美公司的請托。黃光裕先后單獨或指使許鐘民給予靳紅利共計人民幣150 萬元，給予孫海渟共計人民幣100 萬元， 給予梁叢林、凌偉人民幣各50 萬元。
在例（1）中，黃光裕請托相懷珠在查辦鵬房公司虛假貸款按揭問題中給予幫助，盡快結案，將公安部移交北京市公安局查辦的國美公司涉嫌偷稅的案件提至相懷珠主管的經偵局北京總隊，與鵬房公司案并案處理調查。
在例（2）中，黃光裕親自或通過靳紅利請托孫海渟、梁叢林、凌偉在國稅總局、北京國稅局不公開檢查國美公司稅務情況并給予關照。
如果孤立地看，表面上，是否盡快結案、是否并案處理、是否不公開檢查均屬于行政機關自由裁量的范圍之內，無法證明該等請托事項的內容具體違反了某條法律、法規、部門規章的規定，故無法直接適用《通知》或《意見》的規定認定為“不正當利益”。但審理案件的法官認為：在此種情況下，判斷是否存在不正當利益時，不能孤立地看請托事項的正當與否， 而應結合為達成請托事項所采取的手段。從本案看，黃光裕等人的行為并非僅僅侵犯了國家工作人員的廉潔性， 其手段的不正當性不僅僅體現在賄賂國家工作人員這一事實上，更重要的是，黃光裕等人的行為侵犯了國家為保證查辦案件的公正性而制定的有關國家工作人員查辦案件時應遵守的回避制度，如公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第26 條規定：“公安機關負責人、偵查人員不得接受當事人及其委托人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托人。”這些規定都是為保證案件處理符合公正、公平原則。這種程序的公正性在處理可能存在彈性結果的情況下尤為重要， 在不公正程序下取得的合法利益只是形式上的正當利益，并不具有實質正當性。本案判決認定黃光裕等人的行為在客觀上對辦案人員施加了不正當影響，干擾了正常執法工作，從而認定黃光裕等人謀取了不正當利益， 實際就是認為這些行為破壞了程序的公正性， 從而使形式合法的請托事項具備了實質上的不正當性。
筆者認為，雖然法院、檢察院關于“可得利益”何時構成“不正當利益”規則的法理基礎尚不齊備。但國美案以及相關法院、檢察院系統的文章說明在司法實踐中，已有不少法官、檢察官贊同并直接適用了前述規則。筆者認為，該規則雖然存在“客觀歸罪”之嫌（即在當事人謀求“可得利益”的情況下，僅以當事人的手段判斷其主觀方面，事實上將導致所有以行賄手段謀取的“可得利益”均可被認定為“不正當利益”，因為行賄手段本身就是不合法的手段，但是在行賄之風泛濫的今天，司法系統采用如此較嚴格的標準有助于擴大刑事打擊范圍，有效阻止行賄之風的蔓延。
但值得注意的是，筆者雖然同意采用“可得利益”+“非法手段”=“不正當利益”的判斷規則，但對于行為人通過行賄手段謀求細微的可得利益（例如“加速費”的情況）的情況，筆者認為可考慮不將其作為刑事犯罪處理，以避免社會危害性與法律責任不平衡的情況。此觀點的法律依據在于《刑法》第十三條“??但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。
長期“感情投資”是否構成行賄
實踐中，許多行賄人為了規避法律打擊，在行賄時只字不提請托事項，只強調多多關照，或者先行賄，待時機成熟再提要求，故意模糊行賄行為和謀利行為的對應關系，而實際上，行賄人往往包含著一種概括的目的性，可能是希望謀取“應得利益”時獲得適當照顧，也可能就是要謀取“不確定利益”乃至“非法利益”。
此外，實際生活中也經常出現請托人通過“感情投資”的方式給付國家工作人員財物，長期與其保持贈送高檔消費品、逢年過節給付錢款的交往關系與感情聯絡，但并不追求直接的經濟回報，也不要求受托人當下便提供不正當利益的職務幫助，而是在取得長效“信任”與穩定“合作”的基礎上，適時提出謀取不正當利益暗示。
針對以上兩種情況，法院、檢察院系統目前存在如下的觀點與做法：主張不能因為賄賂過程中的請托事項不明確而排除“感情投資”的行賄犯罪性；應當以賄賂物品的數額價值為基礎，認定請托人是否存在行賄犯罪的概括故意與謀取不正當利益的主觀意圖。超過一定數額標準的“感情投資”超越了正常人際交往的范疇，明顯具有通過賄賂手段謀取不正當利益的犯罪意圖。無論請托人給付財物的感情投資行為與謀取不正當利益間隔多遠，對犯罪故意、行為性質以及謀取利益與給付賄賂的概括聯系均不產生任何影響。只要在客觀上完成財物(累計數額較大)的交付行為，受托人的職務便利已經承諾、實施或兌現請托人的不正當利益，即使沒有關于賄賂財物確定的對應性供述，財產流轉的客觀事實與賄賂意圖的主觀內容將原本存在錯位的行賄犯罪主觀構成要件與客觀構成要件有效聯結，亦能追溯性地再次印證行賄人對于謀取不正當利益具有概括性認識。關鍵問題是必須在司法實踐中設定清晰的數額界限，明確國家工作人員日常交往中財物贈與的最高限額(雙方有財產往來的應當予以扣除)，超過最高限額的“感情投資”若被查證客觀存在不正當利益的暗箱操作，除非行為人提出阻卻犯罪故意的反駁證據，即推定請托人具有行賄犯罪的概括故意，行賄行為與不正當利益概括對應，全面符合行賄罪的構成要件。
以上觀點及做法無疑對打擊新型行賄行為有積極的作用，但我認為該觀點有違法律設定“謀取不正當利益”這一限制條件的初衷。即使在“感情投資”超過一定數額標準的情況下，由于行為人沒有提出具體請托，故無法獲知其謀求的利益屬于“合法利益”、“非法利益”或是“可得利益”。由于依據法律，通過行賄手段謀取合法利益并不構成行賄犯罪，因此僅以“感情投資”的數額而不問謀求利益的性質的做法不符合“罪行法定”的原則。
因此，筆者認為比較妥當的做法應當是：（1）判斷“感情投資”的金額是否超過一定的數額標準；（2）“感情投資”的行為人是否已向被投資人提出請托或者被投資人是否已為行為人謀取利益；（3）請托的事項或者被投資人以謀取的利益是否屬于“不正當利益”。如果前述三個問題均是肯定的答案時，并結合《意見》第十條關于區別“賄賂”與“饋贈”之間的標準，則可認定為行為人構成行賄類犯罪。
與官員交往如何區別人情與賄賂
律師業務中，客戶經常會問及在法定節假日向相關官員、客戶送禮，是否存在商業賄賂的刑事法律風險。關于此，筆者認為送禮時需注意以下兩點：
(1)嚴格控制禮品的金額。雖然目前法律尚無明確的金額標準，在實踐中可結合當地一般親友間饋贈的金額判斷；
(2)在送禮之后杜絕請托“非法利益”及“不確定利益”，在與相關官員、客戶溝通時嚴格遵守法律的各項規定，避免手段、程序違法的情況出現；
(3)為避免行賄嫌疑，在具體案件中如需要表達意見，盡量選擇函件來往，函中應謹慎處理措辭，函件應發予單位，避免發給具體個人。
注：作者系方達律師事務所爭議解決組資深律師。本文只代表作者個人的觀點，與本人所在的單位無涉。本文受著作權保護，如轉發本文，請注明來源。
1.為了方便操作，無論《意見》或《通知》均將“違法性”作為界定“不正當利益”的重要判斷標準，但有忽視除“違法利益/便利”之外的其他“不正當利益”之嫌。
2.詳見《人民司法》、《人民檢察》等內部指導性雜志刊登的多篇文章。
3.譚勁松、趙瑞罡 （北京市第二中級人民法院）,《單位行賄罪中的不正當利益》，載于《人民司法》2011年第10期
肖春暉
上海市方達律師事務所律師。
市律協競爭與反壟斷業務研究委員會委員。
專業方向為反商業賄賂、產品質量法、食品安全法、消費者權益保護法、海關法等行政法領域及勞動法、刑法領域。
滬公網安備 31010402007129號
