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【案情簡介】

商業地產領域存在大量長租的地產經營模式。本案承租人具備物業服務一級資質，公司現擁有某市創意園區和商務樓宇、大型商場等各種功能性物業管理園區共二十余家。

2017年6月，承租人擬長租出租人下屬分公司所有的坐落于某市某區的房屋（下稱“擬租賃房屋”）。擬租賃房屋建筑面積為4萬多平方米、土地面積13000多平方米。承租人與出租人商定租賃期限為20年，年租金數千萬元。由于租賃期限長、租賃金額巨大且擬租賃房屋情況復雜，承租人特委托在建設工程及房地產領域擁有豐富經驗的律師團隊為其提供專項法律服務。鞠恒律師以及團隊成員施迎秋律師、隆嘉悅律師助理為承租人提供了擬租賃房屋法律盡職調查、出具了法律盡職調查報告和法律意見書、參與商務談判、修改租賃合同等與該租賃項目相關的法律服務。

代理律師在對擬租賃房屋進行法律盡職調查的過程中，發現了擬租賃房屋已辦理抵押登記、所涉土地性質為劃撥用地、房屋實際用途與登記用途不一致、轉租后辦理工商登記存在障礙等一系列的法律問題。

【法律問題分析】

一、擬租賃房屋所涉土地為劃撥用地

鑒于本案擬租賃房屋所涉土地為劃撥用地，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第56條、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第46條的規定，若出租擬租賃房屋的，本案出租人和擬租賃房屋所有權人應當取得擬租賃房屋所在地的土地管理部門和房產管理部門批準。未經批準擅自出租的，參照擬租賃房屋所在地和最高院的司法審判實踐情況，房屋租賃合同并不會必然無效，但本案出租人和擬租賃房屋所有權人可能會面臨被市、縣人民政府土地管理部門沒收其非法收入，并根據情節處以罰款的行政處罰的法律風險。另外，本案出租人和擬租賃房屋所有權人依法應當將租金中所含的土地收益上繳國家。

為了避免房屋租賃合同履行過程中產生不必要的麻煩，代理律師建議在房屋租賃合同中明確約定：“承租人承租的標的物包含了擬租賃房屋以及相應的土地和附屬設施設備”，以此表明租金中已包含相應的土地的租金，避免本案出租人和擬租賃房屋所有權人在將土地出租收益上繳國家以后再另行向承租人追償；同時，建議在房屋租賃合同中讓出租人承諾依法辦理該租賃房屋出租的批準手續和履行繳納有關收益的義務，并約定相應的違約責任，以保證交易的持續和穩定。

二、擬租賃房屋上已辦理抵押登記

“買賣不破租賃”為法律的原則規定，但也有例外。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自已承擔”的規定以及《中華人民共和國物權法》第一百九十條“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”的規定，當一個房屋上既有租賃債權又有抵押權時，法律優先保護設立在先的權利。若抵押權設立在先且抵押人已經書面告知承租人該等房屋已經抵押，抵押權實現給承租人造成損失的，由承租人自行承擔損失。

根據司法實踐，法院對租賃債權、抵押權哪個設立在先的認定基本遵循以下原則：（1）不動產抵押權自登記時生效，登記的抵押權可對抗其后發生的租賃關系；（2）不動產抵押權登記前，不動產租賃合同已經登記備案的，租賃關系不受抵押權的影響；（3）不動產抵押權登記前，不動產租賃合同雖未登記備案的，但租賃關系實際存在的，如承租人已經實際占有使用不動產的，租賃關系不受抵押權的影響。

根據上述規定，結合某市某區不動產登記事務中心出具的《不動產登記簿房屋抵押狀況信息》，擬租賃房屋已經辦理抵押登記，抵押權已經設立。因此，若本次擬租賃房屋租賃合同簽訂，則擬租賃房屋上抵押權人的抵押權設立在先，承租人的租賃債權設立在后。同時，出租人已經在房屋租賃合同簽署前書面告知承租人擬租賃房屋已經抵押之事實情況。

代理律師認為，若發生抵押權人主張實現抵押權的情形導致擬租賃房屋的產權發生轉移的，承租人設立在后的租賃債權將不能對抗擬租賃房屋新的產權人，擬租賃房屋新的產權人有權在租期屆滿前要求承租人停止對租賃房屋的占有、使用且不承擔任何賠償責任。同時，在出租人書面告知承租人擬租賃房屋已經抵押且擬簽署的房屋租賃合同沒有另行約定的情形下，承租人由此遭受的損失亦不能向出租人主張。

綜合上述情況，根據現行中國法律，代理律師建議：

在擬租賃房屋交付前或房屋租賃合同備案前，由出租人注銷在擬租賃房屋上的抵押權登記。如果出租人不能注銷抵押登記的，由承租人、出租人與抵押權人就擬租賃房屋租金優先償付擬租賃房屋所擔保的債務作出相應安排，盡量避免不能償付所擔保債務的情形發生。同時，在擬簽署的房屋租賃合同中明確約定：“若擬租賃房屋抵押權人實現抵押權給承租人造成損失的，由出租人承擔承租人的全部損失”。雖然承租人可以通過對擬簽署的房屋租賃合同進行特別約定以要求出租人賠償承租人因擬租賃房屋上抵押權實現給承租人造成的全部損失，但是鑒于出租人的財產（擬租賃房屋）已被拍賣、變賣且抵押權人對于抵押財產享有優先受償權，承租人將面臨執行不能的巨大法律風險。代理律師建議同時由出租人的股東或其它單位提供有效擔保，確保一旦出現抵押權人行使抵押權的情況下，承租人的損失能得到全額賠償。

三、擬租賃房屋的實際用途與不動產權證登記用途不一致 

本案擬租賃房屋規定用途是倉儲，劃撥土地用途為倉儲。根據承租人相關人員所作說明，承租人與出租人簽署的房屋租賃合同擬將租賃用途約定為商業、辦公用途且承租人計劃將擬租賃房屋進行轉租。

根據上述情況，依據現行中國法律，代理律師認為：

1.承租人擬將擬租賃房屋用作商業、辦公用途，與不動產權證上登記的用途不一致，違反了《中華人民共和國土地管理法》第五十六條及擬租賃房屋所在地房屋租賃管理條例等法律之規定。經查，法院的司法實踐通常認為，《中華人民共和國土地管理法》第五十六條之規定是關于土地利用方式的管理性規定，而非關于合同效力的禁止性規定。此外，房屋租賃管理條例不屬于法律、行政法規，不屬于人民法院認定合同效力的依據。因此，承租人與出租人擬簽署的房屋租賃合同因租賃合同約定房屋用途與不動產權證登記用途不一致并不必然導致租賃合同無效。

2.根據有關規定，出租人尚須依法承擔相應的行政責任。擬租賃房屋所在地房屋租賃管理條例規定，出租人違反本條例的規定將不得出租的房屋出租或者承租人違反本條例規定將不得轉租的房屋轉租的，由區、縣房屋行政管理部門責令其限期改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以下的罰款。

3.若改變房屋土地用途出租且未依法經有關部門批準，將面臨被相關行政主管部門責令限期改正并處以罰款的現實法律風險，該等法律風險進而將會影響承租人與出租人租賃合同以及轉租合同的正常履行。

4.《關于擬租賃房屋項目協調會會議紀要》系某市某區經濟委員會單方面而非各主管部門共同出具，會議紀要中載明的運營主體系出租人和A公司，項目名稱為“某某文創園區”，產業定位為文化、信息技術產業等。鑒于會議紀要明確限制了擬租賃房屋的定位，而承租人今后將該項目用作一般商業、辦公出租，而且承租人并非前述會議紀要中載明的運營主體，所以，承租人若想直接適用會議紀要所確定的內容存在一定的障礙。

據此，代理律師建議：

承租人在與出租人簽署房屋租賃合同前，要求出租人協調各有關主管部門以備忘錄、會議紀要或者批復的方式，將《協調會會議紀要》中涉及的相關主管部門分管內容予以確認，允許將土地、房屋用途作為商業、辦公適用，并且將運營主體、產業園名稱、產業定位等內容進行調整變更，以確保《協調會會議紀要》有關內容在承租人承租擬租賃房屋后能持續有效。

四、轉租后的工商登記問題

鑒于承租人擬在租賃后進行轉租，擬租賃房屋規定用途為倉庫且擬租賃房屋已經被擬租賃房屋所有權人等企業或企業分支機構登記為住所或營業場所。承租人在轉租后，次承租人在擬租賃房屋上辦理工商登記時，可能面臨如下障礙：（1）鑒于承租人擬轉租給多個次承租人進行辦公，該等多個次承租人可能均需辦理工商登記。因此，擬租賃房屋需要進行“分割備案”；（2）擬租賃房屋上尚存在工商登記未注銷，將會影響次承租人進行相應工商登記；（3）擬租賃房屋一樓沿街，一樓作商業需要至擬租賃房屋所在地公安部門辦理獨立門牌號登記手續；（4）擬租賃房屋產證面積與實際面積不一致將影響企業工商登記；（5）擬租賃房屋用途系倉儲，需要履行企業工商登記前置、后置程序的次承租人可能無法辦理企業工商登記。

根據上述情況，依據現行中國法律，代理律師建議：

1.承租人進一步向擬租賃房屋所在地工商部門就前述問題核實，解決“分割備案”、注銷現有的工商登記、產證面積和實際面積不一致等問題。

2.承租人至擬租賃房屋所在地公安部門咨詢獨立門牌號辦理事宜。

3.承租人在與出租人擬簽訂的房屋租賃合同中明確約定出租人協助次承租人辦理前述工商登記。若次承租人無法辦理企業工商登記的，則承租人有權解除與出租人的租賃合同且有權要求出租人承擔違約責任。

4.參照本案例之“三、擬租賃房屋的實際用途與不動產權證登記用途不一致 ”項下律師建議。

【案件結果概述】

針對上述法律問題，代理律師出具了相應的法律意見書，揭示了擬租賃房屋存在的法律問題及承租人承租擬租賃房屋面臨的法律風險并為承租人提供了切實有效的法律建議和解決方案，順利推進了房屋租賃合同簽署并大大降低了承租人面臨的法律風險。

【結語與建議】

律師對地產長租項目進行法律盡職調查時，會面臨許許多多的法律問題，律師需要根據復雜多變的現實情況，有針對性地為委托人提供法律意見和建議，盡可能降低委托人面臨的法律風險。