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有關刑事訴訟程序性的幾個問題

2015年第10期    作者: 顧躍進 周楷人 林 凌 胡 婧    閱讀 8,254 次

本期主持：  顧躍進   上海顧躍進律師事務所律師

嘉        賓：  周楷人  上海市君悅律師事務所律師

　　　　　林    凌  上海嘉創潤華律師事務所律師

　　　　　胡    婧  上海博和律師事務所律師

  文字整理： 顧哲語

　　顧躍進：近期，南昌市中級人民法院審判南昌大學原校長周文斌涉嫌受賄、挪用公款一案的訊息在媒體廣為傳播，人們議論紛紛，其中涉及訴訟程序的諸多問題值得我們律師關注和思考，為此，本期“法律咖吧”欄目邀請各位前來對有關刑事訴訟程序性的問題進行一次交流與討論。

 

運用新概念是否可以來論證證據的真偽

　　顧躍進：周文斌在庭審中為自己辯護的時候利用“概率論”、“屈服點”等工科知識、材料學概念來論證證據的真偽，是否被現行程序法所接受？其意義又何在？

　　林  凌：周文斌用“概率論”和“屈服點”的理論來論述和辯解，其實是一種方法論，他把證據量化了，使訴訟參與人看得更直觀，沖擊力也就更大。對證據判別和使用的準確度會提高。

　　顧躍進：這種論述的結果對法官、對旁聽者來講，說服力是否更強了？

　　林  凌：那些量化到幾千分之一、幾萬分之一的數據對提升法官對證據的認知程度會有積極意義。

　　周楷人：我同意林律師的觀點。周文斌的案子，是我目前聽到的第一起用“概率論”和“屈服點”來對證據進行質證的案件。我們律師更多的是用概念和邏輯來質證。在國外很早就有用概率論來質證并被采納的案例。如上世紀六十年代，美國有一個著名的科林茲案，控方就采用了“概率論”來論證證據的有效性和真實性，而且最終被法院所采納。

　　胡  婧：我對這個問題稍有一點不同的看法。我覺得“概率論”作為一種證明方式是沒有問題的，但是在案件中單純用“概率論”作為證據來判明是否存在“非法取證”的問題那就太簡單化了。一個案件通常會涉及很多環節，取證過程當中也有很多細節，對證據的判斷還要結合其他要素和法官的經驗。

　　顧躍進：歸納三位的意見：無論是“概率論”還是“屈服點”，或者其他的一些科學知識，在刑事訴訟中用來證明一定的事實，它可以使有關的事實趨于細化、量化，提升說服力，應該歸于方法論的范疇，這對于判別證據具有積極意義。但是它也不能單純地、獨立地成為唯一的指控證據或者抗辯證據。

　　

如何看待刑事被告人出庭受審時的著裝問題

　　顧躍進：第二個問題：被告人在受審的時候，通常司法機關會要求他穿一件“囚服”，如何評價這個事情？

　　周楷人：這個現在已經不是問題了。今年2月，最高院、公安部聯合下發了一個關于刑事訴訟被告人出庭受審時著裝問題的規定，明確 “不再穿著”識別服出庭受審。

　　顧躍進：該規定下發后還有被告人受審時穿著識別服的問題應該如何面對？

　　林  凌：有規定而不執行主要是司法人員對于人權保障或者說“疑罪從無”的觀念不具備，甚至有時還會出現被告人在庭審時手銬也不被解開的情況。

　　胡  婧：看來周文斌本人具有較強的法律意識和人權意識。他知道任何一個案件沒有經過法院的判決就不能認定是罪犯，只是一個嫌疑人，所以在庭上他把“黃馬甲”脫掉了。這個問題反映了司法人員缺乏人權保障的意識。

　　林  凌：司法人員可能覺得這就是個形式，并沒有從人權保障的深度去思考。

　　周楷人：要求被告人受審時穿著“識別服”有違于規定和人權，這已經是一個無需爭議的問題。美國有一個著名的案例，叫做威廉姆斯案，就是因為被告穿著識別服出庭受審，導致最終上訴到了最高聯邦法院。

　　顧躍進：這樣一個看似簡單的問題，反映的含義卻是深刻的。這還涉及到最高院和公安部聯合頒布的這個規定是否夠細致、夠具體？如果說有關司法機關不執行怎么辦？有關的當事人把衣服當庭脫掉了怎么辦？這其實是一個法律理念和人權的重大問題，是否由法律規定更恰當？值得進一步深思和探討。

　　

 如何使“非法證據排除”規則得到較好的落實

　　顧躍進：第三個問題：就是“非法證據的排除”。據我所知這方面的落實是遠遠不夠的，那么我們辯護人又如何使“非法證據排除”的規則得到比較好的實施？

　　周楷人：今年上半年我參加了一中院關于這個問題的論壇。大家認識到從法律上規定了“非法證據排除”，這是一個進步。但是具體到操作層面上，不僅是我們律師，包括法官也感到無所適從，因為沒有一個明確的細則。比如，被告人去怎么證明自己受到了刑訊逼供？還有疲勞受審、人格侮辱、恐嚇等。有些當事人因為受不了這些壓力會說一些違心的、不符合事實的話。所以我建議：一是犯罪嫌疑人在第一次被詢問的時候，最好能明確律師有到場權、嫌疑人擁有沉默權。當然，這樣對辦案機關提出了更高的要求。給予律師和嫌疑人有到場權和沉默權，這不僅是給當事人一些心理上的安慰，有助于其正確表達意思，更重要的是給執法人員一個提醒、提示，即應當依法辦案；二是嫌疑人被首次訊問時就應該對其進行不間斷的錄音錄像。這可以保證嫌疑人的權益不受侵犯，同時也避免辦案人員違規違法，有助于辦案質量的提升；三是一旦律師提出非法證據排除時，法院受理應當是當然狀態，不受理是意外狀態。此時法院可以去調取錄音錄像，如果沒有錄音錄像就可以直接推定犯罪嫌疑人受到了“非法待遇”，可據此推翻涉案證據。我覺得這是一個解決的路徑。

　　林  凌：我的感受是“非法證據排除”的實際意義不大，因為“非法證據”的概念和內容不夠明確。

　　前一段時間有一個案例，憑網監人員在監視的聊天記錄中發現線索而展開追蹤，然后偵破了一個賣淫團伙的案子。這個聊天記錄的取得方式怎么看都是非法的。“聊天內容”和“通信權”是相等的一種權利，法律是明確規定加以保護的。“監視監聽”有嚴格的限定，并應該履行嚴格的手續。用這種方式取得的證據還在采用，那“非法證據的排除”就很困難了。

　　顧躍進：剛才林律師講的“非法證據的排除”應當是一個關于證據采集的程序性問題，其應當在庭審前就確定，而不應該納入法庭審判的程序？

　　林  凌：對。我的意思是說，如果這個“非法證據排除”放到庭審階段時，就與質證沒有太大的區別了，體現不了“非法證據排除”的特殊意義。

　　周楷人：在我辦理的一些案件中，曾提出過九次有關“非法證據排除”的問題，但沒有一起受到過法院的支持。要不就是石沉大海……

　　林  凌：我辦過一個“非法證據排除”的成功案例，嫌疑人被36個小時的連續審訊后“承認”受賄10萬元，送看守所之后第二天他就翻供了。辦案人員制作的筆錄記錄了訊問時間，這成為“非法證據排除”的證據。據此，檢察院接受了辯護人“非法證據排除”的請求，并排除了嫌疑人的“供述”。但是，這些不利于偵查機關的證據通常是無法獲得的。因此“非法證據的排除”沒有現實意義。

　　周楷人：我個人認為“非法證據排除”具有重大的意義，因為這不僅是簡單的偵查意義上的排除，最重要的是對偵查權、警察權的一個限制。如果不做排除的話，這些權利就會無限地被擴大，那么對公民、對犯罪嫌疑人的人權就會相應地縮小。當然我也贊同對于哪些證據需要排除，然后怎么樣啟動這樣一個程序做一個操作層面的明確規定。第一，“非法證據排除”的提起主體是誰？第二，哪些情形下必須啟動“非法證據排除”的？比如，涉及到可能判死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑的，只要當事人、律師提出“非法證據排除”申請的，必須啟動，而不能因為實質意義不大而不啟動“非法證據排除”的程序，這是一個價值觀的問題；第三，這個程序向誰提出？是否要通報相關訴訟參與人？提出之后是不是應該有一個受理機構“確認”？第四，救濟程序。像我辦理的九起提起“非法證據排除”的案件，沒有得到正面的回答，那么這個時候該怎么辦？是向上級機構進行上訴？還是向同級檢察院進行申訴？我覺得這都需要討論確定的。

　　林  凌：“非法證據排除”的實質意義不大。你要說“非法證據排除”有引導價值的，那我覺得倒是有它的意義所在，所謂偵查導向性的問題。但是，“非法證據排除”的操作最好是從審判人員的工作中分離出來。否則，反而給審判人員多一道手續去決定這個證據是否合法的問題。

　　胡  婧：首先，我認為從“非法證據排除”的提出來說，細節的標準還是一個問題，我們要達到哪種證明標準？比如說申請“非法證據排除”只是陳述嫌疑人在某個時間、地點，受哪個偵查人員的不法待遇的過程就可以了，還是須達到證明嫌疑人受到不法待遇？實踐中不同司法人員要求的標準都是不一樣的，這就導致“非法證據排除”的提起本身就是一件很難的事情；其次，這個“非法證據排除”程序解決的是證明能力的問題，還是證明力的問題？應當有明確的法則，而未被排除的證據仍然應當接受質證；第三，《刑事訴訟法》對“非法證據排除”的規定有兩條不同的標準：“在法庭審理過程當中法官確定”或者“不能排除”。這兩個標準適用起來也是很困難的，這在立法上是一個需要改進的問題。

　　顧躍進：剛才林律師講到偵查機關通過對當事人的網上通訊進行監聽監視采集證據，這種方法體現出公權力對公民私權利的尊重遠遠不夠。公民的通話或者聊天，是一個絕對的隱私。當然，剛才講了也有例外，比如為了國家利益的需要。但這種例外是需要遵循嚴格的程序規則。否則，應當視為非法證據。

　　這件事情對我們律師，對公安、檢察、法院都是一個問題。其實律師感到困惑，公安、檢察、法院也感到困惑。所以說現在有必要把我們交流討論的結果作一個延伸，與有關司法機關作更廣泛、更深入的交流、討論。是否可以在上海建立一個完善的操作規范，或者能不能形成一個有建設性的立法建議。我覺得這是我們法律人都應該做的事情。

　　

證人是否必須出庭接受質證

　　顧躍進：接下來，我們再討論“證人是否必須出庭接受質證？不出庭接受質證的，證人證言的效力怎么樣認定”？

　　胡  婧：這個問題《刑事訴訟法》是有明確規定的，經過辯護人的申請，或者法官認為有必要出庭接受質證的，證人有義務出庭。如果他沒有正常理由拒絕出庭接受質證的，同時他的證言遭到了合理懷疑，那么他的證言就應該被排除。盡管法律上有這種規定，但在執行中并不完善。

　　周楷人：如果從數字上來說，我申請證人出庭不下20次了，但讓人遺憾的是只有一次被采納了。證人是不是應該出庭作證，我覺得不能一刀切。讓案子的所有證人都出庭也不太現實，對法官的工作量來講也很難做到。但在有些情況下，證人必須出庭，比如有些證人證言對被告人是否構成犯罪，或者定罪量刑有重大影響的。

　　胡  婧：我覺得專家證人是特別重要的。在某些案件中，涉及到對專業技術性比較強的問題，專家證人出庭作證是非常必要的。

　　林  凌：說到證人出庭，盡管理論上以出庭為常規，以不出庭為例外，但從我國的司法資源來說是做不到的，而在英美其實也是做不到的。但在證人證言與被告人陳述之間有矛盾的、證人證言之間有矛盾的、證人證言與客觀證據之間有矛盾的，都是應該要出庭的，這三個類型應該是最最起碼的。

　　周楷人：這就是說，你到底是追求程序正義，還是實體正義？

　　林  凌：曾有這樣一個案子，證人證言與客觀證據存在矛盾，法官起初認為應該讓證人出庭作證，但證人在內蒙，路途遙遠，不便到庭，經商議認為這個證人到庭肯定是按照筆錄上寫的說，也沒太大意義，不來就不來吧。這個做法反映了什么？就是對證人作偽證的追責制度，就算證人“胡說一通”也不追責。沒有這個“追責”的基礎制度，我覺得證人出庭沒有什么意義。

　　周楷人：這對我們刑辯律師提出了一個新的要求，就是對證人當庭質證的技能。要從證人證言中問出問題，找到破綻。

　　胡  婧：證人應當有個免責的問題。證人可能受到了恐嚇等壓力說出不符合事實的證言，這種狀態下應當免責。

　　林  凌：證人是否應當到庭接受質證還涉及效率和公平之間的平衡問題。

　　顧躍進：看來這個問題涉及以下幾個方面：第一，證人來說什么。是照本宣讀還是接受訊問？第二，如何去問，包括法官、檢察官和律師。考驗問話人的執業素養，不同的人可以問出不同的內容。至少我個人認為，宣讀證人證言和證人到庭接受質詢，其效果是完全不一樣的，甚至有“天壤之別”。這里還引申出另外一個問題，就是如何追究證人作偽證的責任？我認為當“偵查筆錄”與“庭審筆錄”有差別的時候，應該采納“庭審筆錄”，因為法庭是在公開、各方監督的情況下進行的，證人更容易說真話。但應當免除證人對“偵查筆錄不實”的責任，因為其在偵查階段會面臨壓力、恐懼的不利因素。

　　

辯護人被“驅逐法庭”必須要有具體的標準

　　顧躍進：下面我們來討論一下辯護人被審判員“驅逐法庭”的問題，這應當具備什么理由、程序和依據？

　　周楷人：1993年最高院發布《中華人民共和國法院法庭規則》。其中第六條、第七條就已經講得很清楚，辯護人應當是著裝整潔，不得喧鬧吵鬧，陳述和辯論應當經過審判長的許可。對于違反法庭規則的人，審判長或者獨任審判員可以予以警告、訓誡，也可以責令驅逐法庭，或者罰款拘留。在新的《刑事訴訟法》中，也有這樣的規定：“對于在庭審過程中，如果訴訟人員或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應當予以警告制止，對于不聽制止的可以強行驅逐。”應該說，將辯護人驅逐法庭是有規則依據的。但我們還應該理清幾個問題：第一，什么樣的行為不被法庭所接受？怎么樣是違反法庭秩序呢？我們是不是可以推斷為，你的著裝要整潔。那么我們也碰到過，在外地一些刑事辯護律師穿著運動裝、牛仔服就去開庭了，這種情況在西方國家肯定是不被接受的。那么，中國法庭是否可以依據這個情況把律師逐出法庭呢？這就需要細化規則；第二，我認為處罰的措施應該是漸進式的。首先予以口頭警告，警告之后律師就應該立馬調整了，沒有必要在法庭上與法官爭鋒相對，因為庭審應該是以法官為中心的。如果審判員沒有予以警告，直接就把律師逐出法庭了，這是過激的；第三，救濟問題。如果律師對被逐出法庭不服的，應該如何反映，向誰反映？反映的答復機制是什么？但有一點必須明確，即律師被逐出法庭后，法庭應該立即休庭，否則就是剝奪了辯護人的辯護權，同時也剝奪了被告人的合法權益，因為大部分被告人是缺乏刑事訴訟知識的，須依賴于辯護人。然后問題又來了，被逐出法庭的律師是否可以繼續履行辯護權？這個問題是需要迫切解決的。

　　林  凌：我完全贊同“法官是法庭上最權威的人”，其有權利判斷訴訟參與人的行為有沒有影響到審判，并決定訴訟參與人有沒有資格繼續待在法庭。但是，法官應當依法行使這個權利，并承擔濫用職權的責任。同樣，律師在法庭的違規行為也應當受到行政或紀律處罰。法庭規則應當具有量化的標準，法官的自由心證幅度不能過大。

　　胡  婧：我很贊同法官在法庭上的權威，但法官在法庭上所做出的決定不能僅僅依賴于其個人的職業素養，因為每個法官職業素養是不同的。因此，必須制定量化的法則，規范法官的庭審權利。辯護人被逐出法庭解決的是庭審過程中的訴訟障礙問題，但不能剝奪辯護人和被告人的辯護權。所以，當決定“驅逐辯護人”時，應當立即休庭。理由之一，律師也需要有一個救濟的問題，這應當在短時間內解決；理由之二，需要對當事人征詢意見：是否可以放棄辯護人的辯護而自行辯護？還是另行委托辯護人？

　　顧躍進：說到底就是需要一個可操作的、量化的標準。我覺得三位的建議，從訴訟的現狀來講，是有非常積極意義的。辯護人被逐出法庭后，被告人肯定會在心理上產生非常大的壓力，因為其不懂得訴訟規則，不知法律規定，更不擅長辯護。如果在辯護人被驅逐法庭而繼續開庭的話，顯然是不公平的。因此，休庭是必要的，是非常合理的機制。當然，這里也要充分體現審判的效率，休庭之后應立即啟動申訴和答復程序。

　　

法院延長審判期限不能隨意性太強

　　顧躍進：我們再來討論一下“法院延期審判”的問題。律師可能經常會遇到案件延期審判，而法院既不告知延期信息，更不告知延期理由，各位有什么意見？

　　周楷人：我認為延期審判應該告知相關訴訟參與人，但現實中很少做到。我覺得造成這個現狀的主要原因是沒有法律的明確規定，法官沒有法定義務告知各方。

　　林  凌：這個問題最根本的是要解決超期羈押。審限期內審不完的案件，應該變更強制措施才是關鍵。

　　胡  婧：我覺得告知“延期審判”還是很有必要的，它能夠使訴訟程序更加透明化。實踐中，當事人的家屬，包括當事人本人是非常在意這個問題的。這里有兩方面的因素：其一，案件本身的原因，需要延期偵查；其二，法官工作效率太低。希望后一種情況能夠改變。

　　林  凌：延長審判期限的隨意性太強，其他訴訟參與人也沒有救濟的方法和途徑，在這方面應當有嚴格的規范。期待“兩高三部”的文件出臺后這些問題能夠改觀。

　　

檢察院自偵案件由自己提起公訴是否合理

　　顧躍進：下一個問題想跟大家討論一下檢察院自偵案件由自己提起公訴這種規則是否合理？有無推進變革的道理和必要？

　　林  凌：這個規則肯定有弊端，所以現在自偵案件是上級檢察機關批捕。從制度上來說，已經設定了監督，這說明立法機關看到并注意到了這個問題。這種監督夠不夠？可以深入討論。如果從檢察機關分離出來再單獨設立一個偵查機關，這就涉及到了立法的問題。如反貪局從檢察院分離出來作為一個獨立的偵查機關也行啊，就像香港廉政公署一樣。那這樣就一勞永逸了。

　　周楷人：今天我們討論的話題不應該局限在法律的框架內，立法問題同樣值得討論。當下檢察院主要行使四種權力：反貪、反瀆職、公訴、法律監督。這樣的好處是提高效率，自偵、自捕、自訴一條線。但是弊端是其既是運動員又是裁判員，就算是上一級檢察院行使批捕權也很難避免“部門利益”的驅使。

　　胡  婧：我在檢察院待了十年，深知這個問題在制度上是有缺陷的。有過把反貪局從檢察院里脫離出來的意見，但沒有變成現實。因為這涉及到我們國家司法體制的問題，改變是慎重的。

　　顧躍進：作為一名律師，特別是有較長執業經歷的律師，就很自然地會產生一些對我國現在司法制度問題、立法問題的關注和思考。現行法律和司法不合理、不公平的地方客觀存在，勿容回避。而這種不合理、不公平對我們國家的治理是有傷害的。從長遠角度考慮，其很可能成為社會進步的包袱。所以作為律師，我們除了履行本身的職責之外，還有義務、有責任去為這個國家、為這個民族去思考一些問題。盡管我們沒有權利，但是我們可以呼吁，可以建議。現在中央已經非常明確“依法治國”作為國家治理的方略，而對現行法律和司法領域里面存在的不合理問題，當然也要去改變。源頭在立法，所以我們律師將來更多的思考要放在立法建議上。現在很多律師已經參與了人大、政協，也有擔任政府、黨委的法律顧問，現在我們律師正通過各種渠道以自己的專業、責任和智慧去推動社會進步。改革是社會進步的源動力，要對不合理的制度進行改良，我相信這還是有意義的。

　　

改判的罪名必須重新聽取控辯雙方的意見

　　顧躍進：接下來討論這樣一個問題：當你拿到判決書的時候突然發現起訴的罪名被改變了，而在拿到判決書之前，你是完全不知道的。因此，你在辯護的時候完全是按照起訴的罪名進行辯護的。換句話說，判決認定的罪名是沒有經過庭審質證和辯論的，這樣做可以嗎？

　　林  凌：這個按照新《刑事訴訟法》和最高院的解釋，應該是要重新組織雙方開庭的。

　　周楷人：我也有過判決認定的罪名沒有經過庭審質證和辯論這樣的經歷。

　　顧躍進：改變原有的罪名但沒有聽取控辯雙方的意見而直接改判，這違反了“不告不理”的原則。

　　周楷人：我們都是檢察院指控什么，我就辯什么。對于“判決的罪名沒有聽取控辯雙方的意見就直接改判”的案件，如當事人上訴的，我覺得從立法上就應該規定一律發回重審。如果判決的罪名輕于指控罪名而被告人沒有意見的，本著節約司法資源的角度就不要再啟動上訴程序了。

　　林  凌：我認為這類案件就是明顯而嚴重的程序性錯誤，當然是要發回重審。

　　胡  婧：嚴格來說，如果程序錯誤，其判決結果就應當被推翻。

　　顧躍進：這個所謂的程序錯誤，是不是可以從立法上讓其變得不是錯誤？這是做得到的。

　　這里又引伸出一個“法律解釋”的問題。司法實踐中有大量的“司法解釋”，而“司法解釋”是否能夠反映立法原意？這是個值得關注的問題。“立法解釋”工作是否可以做起來？全國人大或其常委會是否應該承擔“立法解釋”的工作？這些問題都值得探討。

　　我認為立法原意應該就在法律條文里面，如何準確、完整地作出能夠達到共識的文字表達是立法當中需要改進的工作。盡量減少“立法解釋”，“司法解釋”不能替代“立法解釋”。

　　林  凌：我不贊同另建一個組織去解釋立法，可以通過修法的方法去做。全國人大不斷地發布“立法解釋”，就和最高院的“司法解釋”沒有什么差別了。

　　顧躍進：所以立法的文字表達首先要準確、完整，盡量讓更多的人達成共識。在有些情況下，不同的人對法條會有一些不同的理解，在所難免。這個差距就應該用“立法解釋”來解決，而不應該用“司法解釋”，它的量應該非常少。

       各位，由于時間關系，交流到此為止。從今天討論的內容來看，刑事訴訟在程序上還存在諸多問題，反映在立法上邊界不清，司法上有執法不嚴、辯護人和被告人權利落實不力等。我想，通過今天的探討，能夠形成一些有建設性的意見，供司法和立法部門參考，也可以引起同行的關注、思考。一個健全、科學而嚴格執行的訴訟程序是我們法律共同體每個成員的共同愿望，也是被告人合法權利的根本保障，更是依法治國的必然要求。謝謝各位嘉賓的參與和智慧奉獻。●

        （以上內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）