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文旅綜合體項目主要爭議實務淺析

2020年第04期    作者:文│袁曉東    閱讀 4,253 次

有別于已經形成成熟體系的傳統地產項目，特色小鎮、主題公園、度假休閑綜合體等各類文娛、文旅地產項目等（以下統稱為“文旅綜合體項目”）由于規模、建設及運營周期、對于周邊經濟的輻射效應等因素，不但被作為各地經濟發展創新，也往往是政府招商引資典范的政績工程。雖然不同項目在開發或運營模式存在一定區別，但其開發建設、運行過程以及糾紛爭議或多或少都體現著鮮明的行政色彩（本文中將招商引資及履行政府職責的政府機構、部門稱為“政府方”；將承擔開發、運營的社會資本投資方、運營方稱為“社會資本方”）。

從社會資本方視角來看，文旅綜合體項目的開發運營模式基本可分為重資產模式和輕資產模式，前者是由社會資本方承擔全部或部分的項目投資并運營的合作模式，后者則是政府方（或其投資平臺、受托國有企業）承擔全部或大部分投資，由社會資本方以輸出品牌、IP、運營管理經驗的合作模式。目前國內文旅綜合體項目以重資產模式為主，在重資產模式下，根據政府方招商引資要求、具體項目具體社會資本方式的不同、供地方式的不同等，會針對開發、運營、品牌或IP許可等事項分別簽署類似“招商投資協議”“合作投資協議”等合同文件，相應形成的法律關系也會各有區別，相應所產生糾紛爭議的情況及其解決方式、路徑也會有所差異。

重資產模式下文旅綜合體項目的政府方和社會資本方，通常情況下是以簽署招商投資協議書作為確定雙方權利義務責任的主要法律文件，其中政府方簽署主體通常為地方人民政府或其派出機構（開發區管委會等），政府方在協議項下的主要義務和責任通常是承擔有關配合立項、協調土地供應、協調工商、規劃等各相關職能部門、協調政策支持、協調金融機構融資支持以及“減”“免”“退”各類費用等行政方面的事項，社會資本方在協議項下主要承擔提供品牌、IP許可或授權（包括自身或第三方權利人許可、授權）、承擔項目投資及融資、項目公司及其稅收落地、各類項目及子項目落地、以及項目進度或經濟指標方面的承諾。在此類招商投資協議的履行過程中，雙方的糾紛爭議往往存在以下幾個方面：

一、合同性質及管轄爭議

此處討論的合同性質爭議，是指政府方和投資方有關招商投資合同屬于“行政協議”還是民事合同的性質認定之爭，并基于合同性質認定也進一步衍生出此類糾紛屬于法院專屬管轄行政訴訟案件還是可以由仲裁機構審理裁決的民商事案件、或法院管轄的民事案件的管轄爭議。

通過檢索近年來的相關判例，筆者發現各地法院甚至相同法院對于前述爭議的認定也存在不一致的情況。筆者所承辦的一起涉及招商投資協議仲裁案件中，雙方協議簽訂于2013年，約定某仲裁機構管轄。至2018年政府方以社會資本方違約為由書面通知社會資本方解除投資協議，社會資本方向仲裁機構提起仲裁，請求確認政府方解除投資協議行為無效。該案中，政府方以投資協議屬于行政協議應由法院管轄為由提出管轄異議。仲裁庭最終認為，依據當時有效的行政訴訟法及司法解釋，并不能認定投資協議屬于應由法院管轄的行政協議，并且就投資協議的簽署和解除行為本身，其并非當然的具體行政行為，因此就社會資本方提出的確認解除行為無效的請求，仲裁庭有管轄權。

分析這一問題，首先需梳理相關法律法規以及司法解釋的規定：

（一）仲裁相關規定

《仲裁法》規定相對簡單明了，其第二、三條規定，仲裁機構對于平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以進行仲裁，對于依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。

（二）行政訴訟相關規定

行政訴訟的規定方面則相對復雜，對于行政協議認定方面主要經歷了以下階段：

《行政訴訟法》（1990年10月1日）及司法解釋（2000年3月10日）行政訴訟法及司法解釋中對于行政協議均未明確涉及或作出明確規定。

《行政訴訟法》（2015年5月1日實施）及司法解釋（2015年5月1日實施）

《行政訴訟法》未對行政協議進行明確定義，僅第十二條第十一項中規定“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”屬于行政訴訟受案范圍；

司法解釋第十一條中規定，行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議；對于“（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）其他行政協議?！睉枋芾?。

可以看到，2015年司法解釋通過對于行政協議定義的擴充解釋，進一步對于行政協議及法院管轄權進行了明確，但對于涉及類似招商協議此類政府方和社會資本方合作的合同是否屬于行政訴訟受理的行政協議范疇仍未作出明確的規定。

《行政訴訟法》（2017年7月1日實施）及司法解釋（2018年2月8日）《行政訴訟法》對于行政協議的規定未有改動。

2018年司法解釋卻刪除了2015年司法解釋中有關行政協議定義及管轄權的規定，并且明確2015年司法解釋廢止。

從這一變動可以看到，在2018年司法解釋實施之后，有關行政協議的認定標準再次變得不明確。

《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（2020年1月1日實施）2020年司法解釋作為對于行政協議的專項解釋，對于行政協議的認定作出了詳細的認定，其第一、二條明確規定了符合“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”這一規定的“政府與社會資本合作協議”屬于法院受理的行政案件。

在作出前述規定的同時，2020年司法解釋第二十八條進一步明確了“2015年5月1日前訂立的行政協議發生糾紛的，適用當時的法律、行政法規及司法解釋?！备鶕拔牡氖崂?，應當適用1990年行政訴訟法及2000年司法解釋。

從前述行政訴訟法律及司法解釋的歷程梳理可以看到，在2020年司法解釋頒布之后，前述問題的答案相對明朗。依據2020年司法解釋，簽署時間之于2015年5月1日這一日期的早晚（即2015年行政訴訟法及司法解釋實施日期）可以作為招商投資協議是否屬于行政協議以及管轄確定的分水嶺。早于這一時間簽署的協議，根據雙方爭議所涉及的具體事項（是否涉及政府方的行政職能），在約定仲裁管轄的情況下，對于其中不涉及政府方行政職能部分的事項可以由仲裁機構受理裁決，在未約定仲裁機構的情況下由法院作為民事案件受理；除此之外的事項則屬于行政協議范疇，應當適用行政訴訟法之規定，由法院作為行政訴訟案件受理判決。

二、運營品牌或IP許可、授權有效性爭議

文旅綜合體項目中，通常知名品牌、IP（以下統稱“品牌”）是政府方與社會資本方合作的重要內容，在雙方的招商投資協議中，項目未來運營獲得約定品牌的授權、許可（以下統稱“授權”）是社會資本方的重要義務和責任。相關品牌的領域可能往往涉及到酒店、度假休閑、娛樂、體育甚至影視IP等不同方面。政府方與社會資本方有關品牌授權的爭議往往由于涉及不同領域、國內與國外、甚至不同品牌權利體系模式等方面的差異：

（一）社會資本方對于品牌的權利身份

對于作為合作條件的品牌，社會資本方權利身份可能會存在幾種情況：

1.品牌的所有權人或具有轉授權權利的使用人

這種權利身份下社會資本方對于所投資文旅綜合體項目的品牌進行授權沒有第三方的前置障礙；例如上海迪士尼主題樂園、金山區宣布引進的樂高主題樂園，作為社會資本方的外國投資者即為相關品牌的權利人。

2.品牌的代理商、合作推廣商或此類身份的合作伙伴

這種權利身份下，社會資本方本身并不具備全部或部分品牌的授權權利，對于所投資文旅綜合體項目的品牌授權需得到權利人的確認或授權。例如莫干山discovery探索公園項目的運營方浙江穿越川行企業管理咨詢有限公司、宣布在大中華地區與紀實傳媒娛樂公司(Discovery, Inc.)達成合作備忘的華人文化集團公司都屬于這類情況。

在涉及多種業態的項目中，對于涉及多品牌授權的情況，社會資本方對于不同業態的不同品牌可能同時存在前述兩種情況。

（二）品牌權利體系、授權體系差異

在文旅綜合體項目中涉及的品牌，尤其是國外知名品牌，往往有其獨特的品牌權利體系、授權體系，而且不同業態的品牌，相同業態的不同品牌，其品牌所有權體系、授權體系可能存在著千差萬別。在權利體系方面，以酒店、休閑度假品牌為例，眾多國外酒店品牌是集團品牌下有一系列不同標準的子品牌，例如萬豪酒店集團旗下的萬豪、喜來登、艾美等，也有悅榕莊之類的單一品牌；在授權體系方面，則更是五花八門。從授權方式來看，既有通過獨立的授權合同進行授權的，也有通過設立合資公司在章程或合資協議中授權的；從授權流程來看，既有在項目立項初期就確定授權的，也有根據項目立項、建設、完工的進度情況逐步明確授權的。

筆者曾經辦的案件中，雙方在投資協議中對于某主題公園的品牌授權僅簡單約定為“需取得XX品牌的授權”，對于取得授權時間、路徑、流程均未涉及。由于社會資本方自身是該品牌的推廣合作方而非權利人，該品牌的授權流程需由權利人根據項目進度逐步簽署保密協議、非披露協議、排他協議、預授權、正式授權的流程進行授權。在項目進展過程中雙方對于項目是否已獲得授權產生爭議。從前述簡要分析可以了解，品牌授權并非簡單、單一的路徑或方式，根據社會資本方對于品牌的權利身份、所需授權品牌所屬業態、具體權利人權利體系、授權體系等等細節的不同需在招商投資協議中對授權細節事項進行明確約定，由此減少或避免品牌授權進程、標志產生爭議的可能性。

三、投資協議抗辯權與關聯行政事項抗辯權的爭議

招商投資協議通常會對于項目的開發進度、雙方各自義務履行的進度進行約定，隨著協議履行的推進，社會資本方會向項目開發建設相關的政府部門、機構辦理不同的行政事項，例如立項審批或核準、土地出讓或租賃、建筑規劃的審批或備案，產業扶持資金或政策的審批，以及其他涉及交通、消防、衛生、稅務、質量監督、竣工驗收等。社會資本方在辦理該等事項時會面臨這樣的局面：1）關聯行政事項均由各自獨立的行政部門或機構按照獨立的程序和流程辦理；2）所取得的批準、批復文件或簽署的合同（例如國有建設用地使用權出讓合同）一般都有獨立的時效限定或強制履行時限。當項目進展到一定程度時如果發生部分事項進度滯后拖延的，站在社會資本方的立場，往往將政府方簽約主體與其辦理其他行政事項所面對的政府部門、機構看作一體化對象，將招商投資協議項下抗辯與其他行政事項的抗辯混為一談。而站在政府方立場，實踐中往往是根據對于項目的支持態度采取“便宜行事”的方式，根據其態度需要對于社會資本方的抗辯采取不同的態度。

在筆者經辦的案件中，政府方在簽署投資協議后協調國土部門供應了部分土地，社會資本方通過規范的出讓程序簽訂了出讓合同，出讓合同約定了相應的開竣工期限要求，但此后政府方未能協調后續其他用地也遲遲未能對于社會資本方提交的設計方案予以批復，社會資本方認為由于整個文旅綜合體項目是整體設計、整體規劃、整體開工，在取得所有土地前無法對于前期獲得的部分土地單獨開工。此后雙方在對整體項目的開展產生糾紛后，政府方以逾期開工違反投資協議約定為由提出解除合同，同時國土部門依據出讓合同約定開展土地閑置調查，社會資本方則以前述理由同時作為投資協議中開工逾期和出讓合同約定開工逾期的抗辯。

筆者認為，雖然在此類項目中除簽約的政府方主體外，其他辦理相關行政事項的政府部門、機構不是招商投資協議的主體，不承擔協議項下的權利義務，但在法律規定以及司法實踐逐步明確將此類協議認定為行政協議的基礎上，應理解為其他行政部門或機構依據其各自職權為社會資本方辦理相關事項是以知曉并認可招商投資協議為前提的，從行政信賴利益保護原則角度出發，不宜輕易以政府部門、機構的獨立性排除社會資本方的抗辯權利。

文旅綜合體項目由于其復雜性，在履行過程中政府方和社會資本方可能產生的爭議遠不止前述所列，例如社會資本方的投融資及股權結構爭議，區域性排他爭議，政府方承諾事項的效力爭議，協議效力終止后的返還爭議等，篇幅所限無法一一贅述。

 

袁曉東北京國楓（上海）律師事務所合伙人，上海律協房地產業務研究委員會委員業務方向：房地產、建設工程、公司業務