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2017 年5月5日，上海律協公司與商事業務研究委員會、寶山律師工作委員會和寶山區工商聯在上海臣苑大酒店會議室共同舉辦公司商事講壇之走進寶山暨2017年第二期寶山律師沙龍活動。由上海律協公司與商事業務研究委員會委員、上海市海華永泰律師事務所蓋曉萍律師主講“股權激勵實務”。公司與商事業務研究委員會副主任徐培龍律師、委員林麗娟律師作為與談嘉賓，就股權激勵相關話題分享心得。
蓋曉萍律師就股權激勵的作用、股權激勵方案要素、股權激勵實務操作的步驟、股權激勵常見誤區等實務問題，進行了講解。
一、股權激勵的背景
（一）股權激勵解決的問題
初創企業往往面臨如何留住人才的人和心等相關難題。其實人沒有本質好壞之分，只有制度約束下的人。當高級人才沒有公司產權時，由于“無產無恒心”，就可能出現各種問題。解決之道是引入“有產有恒心”的方式。股權激勵只是員工激勵的方式之一。
股權激勵并非舶來品。其實早在明清時期晉商就有“身股和銀股” 的提法。其中的“身股”就類似于股權激勵，既體現了人文關懷又有員工激勵，有利于保持產業的穩定性和保密性。
（二）股權激勵的效應
1、間接效應
（1）對經理人決策風險偏好的影響：執行股權激勵后，經營者更樂于從事高風險、高收益的項目。
（2）對公司股利政策的影響：經理層持有股票期權越多的企業越趨向于留存更多的盈余和減少現金股利。
（3）對盈余管理和會計造假行為的影響：股權激勵多數以財務指標為行權或授予條件，經營者被賦予較高程度的股票期權時，容易通過盈余管理來操縱行權價格。
（4）對企業創新行為的影響：公司業績越好，CEO的股權激勵對公司的研發支出正面效應越大，高科技企業和小型企業作用尤為顯著。
2、直接效應
（1）基于利益趨同說的正相關理論，以滬深兩市1999年數據分析顯示，公司經營效益與經理層股權激勵正相關，民營企業中作用顯著。
（2）基于壕溝效應假說的無關論和負相關論，以美國1980年500多家公司為樣本數據分析顯示，經營者持股與企業價值之間不存在顯著相關關系。
（3）此外還有兩種假說相結合為基礎的非線性相關理論。
關于股權激勵效應，存在“壕溝效應假說”。當管理層持股過高，不利于公司正向發展，外部股東對經營者難以監管，可能出現管理層權力尋租。有關于持股區間效應的研究顯示，董事持股在0-5%區間是正相關，5%-25%之間是負相關，大于25%再次正相關。
二、股權激勵對非上市公司的作用
上市公司、新三板公司的股權激勵方案通常限制很嚴格。本次講座主要以更具靈活性的非上市公司股權激勵方案為講解內容，上市公司的的股權激勵方案雖有提及但不作為重點。
股權激勵的兩大作用包括：一是放大員工的未來價值，從雇傭制到合伙制；二是吸引優秀人才，尤其是高層次人才。
三、股權激勵的主要法律法規依據
主要包括四類：
（一）《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業法》等法律法規。
（二）國有企業股權激勵有關規定。
（三）上市公司關于股權激勵相關法律法規及規范性法律文件。
（四）全國中小企業股轉系統（新三板）對股權激勵的相關要求。
四、股權激勵方案的核心要素
股權激勵方案的核心要素為：定人、定股、定量、定股權來源、定資金來源、定時和定價。
（一）定人，即確定股權激勵對象
在確定股權激勵對象時，要有股權激勵對象遴選制度。股權激勵對象的選取可總結為復雜勞動提供者。核心人才包括管理、研發、業務方向的人員都有可能成為適合的股權激勵對象。
定人三原則：1、具有潛在的人力資源尚未開發；2、工作過程的隱藏信息程度；3、有無專用性的人力資本積累。
（二）定股，即確定股權激勵模式
權益結算類：更接近股權激勵，以是否持有一定股權來確定，以持有或將要持有來劃分。特點是公司付出的是權益，不需要大量現金支出。常見類型包括股票期權、限制性股票、業績股票、員工持股計劃等。
現金結算類：激勵效果更明確、更直接，被激勵對象能直接拿到現金。特點是要求公司現金流豐富。常見類型包括股票增值權、虛擬股權計劃、業績單元、利潤分享計劃等。
1、期權模式
公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的行權價格和條件購買本公司一定數量股份的權利。期權也可以理解為期股，是典型的權益類激勵方式。期權模式廣泛運用，在新三板股權激勵最常用。股權激勵不等于期權模式，期權模式對公司管理規范化程度要求高，方案設計需要很嚴密，對很多初創型公司或管理不夠規范的公司并不適用。
行權三要件包括：（1）公司業績（2）等待期（3）通過考核。
行權條件成熟后，激勵對象有權選擇行權或不行權，是一種附條件的法律行為。
2、 限制性股票／股權模式
國有上市公司常用模式，通常用于成熟穩定的公司，為了保留核心人員不被競爭對手挖走。這種方式公司按照預先確定的條件事先授予激勵對象一定數量的公司股權，但只有預先確定條件成就后，激勵對象才可真正享有被授予的股權并從中獲益。若預先確定的條件到期不成就，公司有權將授予的股權收回。
這種方式的期限通常在5年以上，甚至10年。目的在于鎖定人員的整個黃金期，一般公司采用較少。
3、股票增值權模式
這是上市公司和新三板公司都可采用的模式。公司授予激勵對象一定時期和條件下，獲得規定數量的股權價格上升所帶來的收益的權利。這種方式對公司股權結構沒有實質影響，激勵對象沒有真正擁有股權，主要是擁有收益權。其他的股東表決權、配股權、優先受讓權等通常都沒有，主要是分紅權，相當于公司對被激勵對象的分紅承諾。
這種方式的優點是不影響股權結構，不需要股東花錢買，成本壓力小，也是可以廣泛采用的方式。
4、虛擬股權模式
有些公司號稱內部劃分多少萬股，沒有進行股改，其實就是虛擬股權。股票增值權模式是只對增值部分有獲益的權利，虛擬股權模式是針對整個股東權益。
但實際操作中，上述方式交叉適用，因人而異。一家公司內可能有多種方案。
（三）定量，即確定股權激勵數量
包括確定股權激勵對象個體的股權激勵數量，以及確定股權激勵對象總體的股權激勵數量。
上市公司有總量和個量的具體限制，對于非上市公司來說，股權激勵總量通常控制在10%-15%，因為有限責任公司創業期間規模不大，比例太小則起不到激勵作用。
在定量的時候，企業處于什么期間，企業規模，本身特點都要考慮。
（四）定股權來源，即確定激勵股權從何而來
在做股權激勵之前需要先開股東會討論股權來源，形成股東會決議，即使是公司老板用自己的股權做股權激勵，轉讓股權也涉及到其他股東同意和放棄優先受讓權的問題。
主要包括三類股權來源：
1、向激勵對象增發股份
很多新三板公司都通過定向增發給股權激勵對象，股權激勵本身也是給外部投資者一個利好信息。厘清股權轉讓和定向增發的區別很重要：溢價增資的定向增發溢價部分進入公司資本公積，而股權轉讓的方式是大股東套現。
2、向現有股東回購股份
有股權溢價問題，市場價格不好時，回購容易但股權激勵吸引力不大。通常采用溢價回購，達到借機收回股權的目的。
3、現有股東依法向激勵對象轉讓其持有的股權
有大股東拿出股權進行激勵的情況，也有原股東約定好各自拿出一定比例來做股權激勵的情況。實務中通常發起人協議就先約定好一起做股權激勵，或者事先約定好大股東的90%股權中有10%是為股權激勵代持的部分。
（五）定資金來源，即確定激勵對象獲得激勵股權后的出資資金來源
資金來源通常包括以下類型：
1、激勵對象（以較低價格）實際出資；
2、先付較低價格，以年終企業應發的獎金分期繳付；
3、年終分紅抵扣股款；
4、大股東墊資；
5、大股東贈與。
（六）定時，即確定股權激勵計劃的期限
對于上市公司，股權激勵計劃的有效期自股東大會通過之日起計算，一般不超過10年。通常期權5年以內按時間分批行權。股權激勵計劃有效期滿，上市公司不得依據該計劃再授予股權。
股權激勵計劃有效期內，每期授予的股票期權，均應設置行權限制期和行權有效期，按設定時間表分批行權。股權激勵計劃有效期內，每期授予的限制性股票，禁售期不得低于2年。禁售期滿，根據股權激勵計劃和業績目標完成情況確定激勵對象可解鎖的股票數量。解鎖期不得低于3年，解鎖期內原則上勻速解鎖。
一般有限責任公司則沒有這么嚴格的限制。
（七）定價，即根據公平市場價原則，確定股權的授予價格（行權價格）
以上市公司為例，上市公司的股權授予價格不應低于下列價格較高者：
1、股權激勵計劃草案摘要公布前一個交易日的公司標的股票收盤價。
2、股權激勵計劃草案摘要公布前30個交易日的公司標的股票平均收盤價。
有限責任公司主要考慮凈資產評估價格、凈資產收益率等，以年度審計報告為依據。
五、股權激勵的一般步驟
（一）股東會決議進行股權激勵，確定基本原則
前期籌備通常先董事會出方案，與公司管理層溝通，律師提供咨詢意見，然后公司確定是否需要股權激勵。
確定的基本原則主要包括：1、股份來源，股東要達成一致；2、定增規模大小；3、授權董事會或是總經理與第三方機構做股權激勵方案。
股東會確定需要股權激勵后，再簽署股權激勵業務的律師合同，律師再進場進行盡職調查。
（二）盡職調查（訪談）
通過深入細致的訪談，不僅有法律問題還涉及到心理學問題。目的在于深挖候選人的真實想法，幫助企業主判斷是否真正適合的激勵對象。訪談的設計很重要，也是設計激勵方案的基礎。例如公司業務人員、產品研發人員、公司財務三個崗位功能不同，價值不同，激勵的模式也應當不同。每種考核方案是否能行得通，也要與HR和戰略部門討論可行性及相應指標。
（三）確定激勵人選，制訂激勵框架
（四）與企業討論、反饋、制定完整的激勵制度
定人、定股、定時、定來源、定量、定價。
（五）宣講、培訓股權激勵方案
通過律師的宣講培訓更客觀和更具說服力，也可以現場解答員工的疑問。
（六）簽訂股權激勵協議，實施激勵方案
六、股權激勵對象的遴選機制和考核機制
（一）遴選機制
選人原則主要三類：
1、核心層：中流砥柱（與企業共命運，同發展）；
2、骨干層：紅花（機會主義者，股權激勵重點）；
3、操作層：綠葉（僅僅是一份工作）通常不是股權激勵對象，但對于有些經營期限長的企業，需要楷模和象征，也可以考慮選擇一兩個作為激勵對象。
（二）考核機制
1、考核對象與考核組織
2、考核指標、考核方法及考核期限
不同崗位有不同考核方式KPI，考核點例如：工作業績、工作能力、工作態度、重大失誤（負面清單形式）等。
3、考核程序
沒有考核就沒有激勵，尤其是期權激勵對考核方式要求非常高。建議先找第三方機構做完善的KPI指標體系，之后再用期權去考核。
4、考核結果
（三）懲罰機制
股權激勵不等于股權獎勵。股權是稀缺資源，是獎勵與懲罰相結合。
（四）退出機制
退出要區分是否有主觀過錯，進行不同的處理，可以考慮如下方式：
1、對于合同期滿、法定退休等正常離職情況，已實現的激勵成果歸激勵對象所有，未實現部分則由企業收回。
2、對于辭職，辭退等非正常退出情況，除了未實現部分自動作廢外，已實現部分的收益可適度打折處理。
3、對于只出勤不出力的情況，退出辦法規定。
退出的時候是否支付對價，價格如何處理？通常的做法是獲得股權時支付對價的，退出時也應當退還。如果是無過錯退出，通常可以溢價回購或保留股權。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協公司與商事業務研究委員會
執筆：高 懿 北京盈科（上海）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
