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一場突如其來的新型冠狀病毒肺炎疫情（以下稱 “疫情”/ “ 本次疫情 ” ），不僅影響了中國傳統春節，打亂了每個人的工作計劃及安排，其勢必對金融市場及金融產品運行造成影響，而ABS項目亦無法幸免，特別是對存量ABS項目[1]尤為明顯。
一、疫情對存續期ABS項目的影響
結合漢坤律師近期協助客戶應急答復及處理ABS項目存續期管理突發事項經驗，當前疫情對于存續期ABS項目的具體影響集中體現為，部分存續期ABS項目遭遇其“轉付日”、“兌付日”落入疫情存續期而導致ABS項目出現無法及時轉付或兌付的情形。根據漢坤律師經驗，導致上述問題的主要原因為：
1. “先天不足”。盡管ABS項目基本邏輯為以“基礎資產”所產生現金流為基礎的結構化金融產品，其現金流應當直接歸入“監管賬戶”或“托管賬戶”，但實際情況是絕大多數的ABS產品因為各種各樣的實際困難，現金流無法直接歸入“監管賬戶”或“托管賬戶”，需要設置“資產服務機構”（通常即“原始權益人”）履行人工轉付，即按照一定的歸集頻率由資產服務機構將“基礎資產”所產生的現金流從原始權益人“收款賬戶”向“監管賬戶”或“托管賬戶”進行轉付。然而受到疫情影響該等歸集轉付安排可能無法按時完成；
2. “產品設置”。根據交易所指南及ABS產品歸集轉付一般安排，通常情況下ABS產品的歸集轉付頻率為“按月”或“按季度”[2]，由于大多數ABS產品具有良好增信安排而采用“按季度”歸集轉付現金流，具體而言通常按照“1、4、7、10月月末日”、“2、5、8、11月月末日”或“3、6、9、12月月末日”作為核算日/計算日，相應于核算日/計算日之后（兌付日之前）歸集并轉付現金流。根據目前公布的有關公開信息，本次疫情導致春節假期從2020年1月31日延長至2月2日（國務院批準的特殊假期）以及自2月3日起至各地政府規定的“復工日”[3]。有鑒于此，若ABS產品對應的“轉付日”或“兌付日”落入2月3日起至“復工日”期間[4]（下稱 “復工期” ）的，則可能受到不利影響。
二、疫情對存續期ABS項目影響之分析與建議
若有ABS產品的“轉付日”、“兌付日”恰巧落入復工期的，由于資產服務機構無法復工導致無法核算有關現金流并及時轉付該怎么辦？同時，ABS項目計劃管理人多數云集在北京、上海、廣州、深圳，2月9日24時前無法完成臨時信息披露的怎么辦？根據漢坤律師經驗分析及建議如下：
1、資產服務機構受疫情影響無法履行歸集轉付義務的屬于“不可抗力”[5]“法律規定”： 根據《民法總則》第180條、《合同法》第117條第2款，不可抗力是指“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。
“司法實踐”：當前，最高人民法院尚未正式發布關于如何處理此次“新冠肺炎”疫情相關合同糾紛的司法文件。本次疫情爆發情形與2003年非典疫情爆發情形相似，最高人民法院以及地方法院在處理與“非典”疫情相關合同糾紛時的下述司法實踐觀點（有較多法院判決支持）具有較大參考意義。《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號，2003年6月11日生效）第三條第（三）款：“…… 因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條（即不可抗力條款）和第一百一十八條的規定妥善處理。” ；《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》（北京市第二中級人民法院課題組）“盡管醫學專家對非典型肺炎的癥狀、成因等存有不同的看法, 但從法律上分析, 我們認為, 非典型肺炎作為一種突發性的異常事件、一種世界范圍內爆發的疫情, 不僅當事人不能預見, 而且具有廣博醫學知識的醫學專家也無法預見; 從其爆發至今, 還沒有有效的方法阻止其傳播, 甚至還沒有確定確切的傳染源; 盡管有許多非典型肺炎病人經過治療病愈出院, 但到目前醫學界還沒有確定確切有效的治療方法, 因此, 這種異常的事件, 至少在目前, 是人類無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在, 其性質屬于法律上規定的不可抗力事件, 是一種自然災害。”
“合同約定”： 以交易所ABS產品為例，通常情況下交易條款中包含如下約定：
（1）《計劃說明書》 相關約定： “ 不可抗力風險 ” 在專項計劃存續期間，若發生政治、經濟與自然災害等方面的不可抗力因素，從而可能會對專項計劃資產和收益產生不利影響。 “ 防范措施 ” ：為降低不可抗力可能對專項計劃資產和收益產生的不利影響，在發生不可抗力事件時，管理人將與相關各方積極溝通、配合，采取各種合理可行的措施履行相關義務，降低不可抗力事件造成的不利影響。同時，根據需要，管理人與相關各方磋商，決定是否終止專項計劃或根據不可抗力事件對專項計劃的影響免除或延遲相關義務的履行，并提請有控制權的資產支持證券持有人大會通過。
（2）《標準條款》 相關約定： “不可抗力事件” ：“不可抗力”是指本協議各方不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件，該事件妨礙、影響或延誤任何一方根據本協議履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于地震、臺風、洪水、火災、瘟疫、戰爭、政變、恐怖主義行動、騷亂、罷工以及新法律或國家政策的頒布或對原法律或國家政策的修改等； “不可抗力事件通知” ：如發生不可抗力事件，遭受該事件的一方應盡最大努力減少由此可能造成的損失，立即用可能的快捷方式通知對方，并在15個工作日內提供證明文件說明有關事件的細節和不能履行或部分不能履行或需延遲履行本協議的原因。合同各方應在協商一致的基礎上決定是否延期履行本協議或終止本協議，并達成書面合同。 “不視為違約” ：如果發生不可抗力，致使一方不能履行或遲延履行本協議項下之各項義務，則該方對無法履行或遲延履行其在本協議項下的任何義務不承擔責任，但該方遲延履行其在本協議項下義務后發生不可抗力的，該方對無法履行或遲延履行其在本協議項下的義務不能免除責任。不可抗力事件消除后，受不可抗力阻止的一方應盡快向其他方發出不可抗力事件消除的通知，而其他方收到該通知后應予以確認。
漢坤分析 ：我們認為根據法律規定及司法實踐，本次疫情構成“不可抗力”事件，盡管如此，但對于ABS項目的實際影響應當分具體情況進行討論分析：（1） 顯然本次疫情不構成導致ABS產品不能存續之“不可抗力”范疇，因此不應當觸發ABS項目所規定的“終止事件”。（2） 若相關ABS產品的“轉付日”、“兌付日”恰巧落入“復工期”的，則本次疫情所觸發“不可抗力”將直接影響并作用于相對應的有關義務，作為現金流歸集及轉付義務主體“資產服務機構”可基于疫情所致不可抗力事件，相應延遲履行其現金流歸集及轉付的義務且不承擔違約責任。所適用的條款依據為《標準條款》項下“不視為違約”條款，即“如果發生不可抗力，致使一方不能履行或遲延履行本協議項下之各項義務，則該方對無法履行或遲延履行其在本協議項下的任何義務不承擔責任”。
漢坤建議：若發生“轉付日”、“兌付日”恰巧落入“復工期”的，則建議執行以下步驟： （1） 資產服務機構應當以復工期結束后的第一個工作日作為“臨時轉付日”進行上一計算期間（核算期間）基礎資產所產生的現金流進行歸集并轉付，同時以“臨時轉付日”作為基點推算后續相關ABS節點及日期，最終結果會導致當期“兌付日”相應延遲（但下一轉付日、兌付日不應受到影響）。（2） 資產服務機構應當在復工期結束后的第一個工作日，向計劃管理人、監管銀行、托管銀行發出不可抗力事件通知并獲得該等機構的確認。
2 、計劃管理人在本次疫情所致“不可抗力”事件中的應對
有鑒于計劃管理人多數云集于北京、上海、廣州、深圳，因此復工期結束日多為2月9日24時，相應第一個工作日為2月10日。受疫情影響，在2月10日之前，計劃管理人因疫情所致不可抗力，其不具備履行部分ABS項目管理職能的客觀條件，具體受影響職能主要為：（1）作為計劃管理人角色發出有關通知、指令；（2）因疫情所致不可抗力觸發“臨時公告”義務。
漢坤建議：計劃管理人在收到資產服務機構“不可抗力”通知情況下，或發行本次疫情可能導致ABS產品存在“重大事項”情形的，其應當于2月10日起2個交易日內履行相應的臨時信批義務，即將有關該重大事項的情況向資產支持證券持有人作臨時披露，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果，并向交易所、中國基金業協會報告，重大事項處置完畢后5個工作日內向中國基金業協會提交報告，說明重大事項的處置措施及處置結果。
3 、本次疫情所致“不可抗力”與ABS項目券端兌付或者基礎資產違約之間不存在因果關系
本次疫情的主要影響為春節法定假期之外國務院進一步適當延長了春節假期，同時各個地方政府延長了復工期，但該等不利影響一般情況下不會導致ABS項目基礎資產現金流的減損或滅失。根據“不可抗力”需與違約行為之間存在“因果關系”的基本原理，漢坤認為本次疫情所致“不可抗力”一般情況下不能作為基礎資產減損或滅失的免責及抗辯理由，相應亦不能作為ABS項目券端減少或免于兌付的免責及抗辯理由。
但需要說明的是，基于前述討論，由于本次疫情所致“不可抗力”可以作為推遲轉付、兌付的依據和理由，由此客觀上相較按期兌付而言，ABS項目投資者因延遲收到相關兌付資金而存在一定延期利息損失。但根據“不可抗力”所致損失應由當事方自行承擔的法律原理，投資者不能因此向計劃管理人或資產服務機構進行追索。
三、結語
本次疫情屬于法定“不可抗力”，但其一般情況下僅造成部分“轉付日”及“兌付日”落入2月3日至復工日期間的ABS項目出現當期轉付及兌付延遲的法律后果。同時，盡管本次疫情屬于“不可抗力”但其一般情況下與ABS項目基礎資產現金流及券端向投資者兌付本息沒有因果關系，不能相應作為免責或抗辯的理由。
【腳注】[1]根據資產證券化分析網（CNABS）數據，截至2019年度，廣義ABS項目（含信貸資產證券化、企業資產證券化、資產支持票據）累計發行總量為80,856億，存量39,052億。[2]以融資租賃類ABS產品為例，根據《深圳證券交易所融資租賃債權資產支持證券掛牌條件確認指南》第13條規定，“基礎資產現金流未直接回款至專項計劃賬戶的，應當由資產服務機構或管理人指定的機構負責基礎資產現金流歸集，且自專項計劃設立之日起，基礎資產回款歸集至專項計劃賬戶的周期應當不超過1個月。資產服務機構或管理人指定的機構可以根據專項計劃的約定，提高資金歸集頻率。原始權益人資信狀況良好，且專項計劃設置擔保、差額支付等有效增信措施的,現金流歸集周期可以適當延長，但最長不得超過3個月”，上交所及其他品類基礎資產亦有類似規定。[3]根據目前各地方政府發布的通知，在2月2日日國定假期結束之后，進一步要求轄區內企業（涉及保障城市運行必須、疫情防控必須、群眾生活必須及其他涉及重要國計民生的企業除外）延遲復工時間，例如：北京、上海、廣東、浙江、重慶、福建、江蘇、安徽、云南、山東、江西、貴州、河南、遼寧、黑龍江、河北、內蒙復工時間不早于2月9日24時；湖北復工時間不早于2月13日24時。[4]ABS產品通常對有關“轉付日”、“兌付日”遭遇法定假期的情形明確規定予以順延，同時盡管本次國務院規定延長春節假期不屬于法定假期，但亦可參照法定假期的規定順延。故此有關復工期間主要是2月3日起至“復工日”止的期間。[5]本節部分內容參考漢坤律師事務所微信公眾號：《漢坤·觀點 “新冠肺炎”疫情與履約糾紛（一）：不可抗力與情勢變更》有關內容。
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