網(wǎng)上投稿
（本文由上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告的快速發(fā)展，暴露出來(lái)的法律合規(guī)問題日益明顯。國(guó)家工商總局等多部門，已經(jīng)連續(xù)三年組織開展 “整治互聯(lián)網(wǎng)重點(diǎn)領(lǐng)域廣告專項(xiàng)行動(dòng)”，累計(jì)查處互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件近兩萬(wàn)起，給企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)廣告合規(guī)帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。
一、互聯(lián)網(wǎng)廣告管理法律體系
法律層面，2015年新修訂的《廣告法》首次將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入監(jiān)管體系，大量篇幅專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為規(guī)范及法律責(zé)任。此外，早前發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律，也從不同角度規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告的合規(guī)問題及相關(guān)主體的法律責(zé)任。
為了進(jìn)一步明確互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律定性問題，國(guó)家工商總局于2015年7月1日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（下稱“《征求意見稿》”），因爭(zhēng)議較大，并未于原定的9月1日起實(shí)施。
“魏則西事件”發(fā)生后，互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律合規(guī)問題再次成為社會(huì)熱點(diǎn)，業(yè)界急切呼吁政府盡快出臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)廣告法律監(jiān)管辦法。國(guó)家網(wǎng)信辦在調(diào)查報(bào)告中明確要求，國(guó)家網(wǎng)信辦加快出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，國(guó)家工商總局將加快出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。
2016年6月25日，國(guó)家網(wǎng)信辦正式發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》（下稱“規(guī)定”），《規(guī)定》第十一條明確將“互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)”區(qū)分為“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”和“商業(yè)廣告信息服務(wù)”，從立法技術(shù)與文意上不難得出結(jié)論，付費(fèi)搜索不是廣告。
2016年7月4日，國(guó)家工商總局正式發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，詳細(xì)規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律定性及相關(guān)廣告經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任。
二、明確付費(fèi)搜索屬于商業(yè)廣告
《征求意見稿》及《辦法》最大的亮點(diǎn)之一，即是正面回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切的付費(fèi)搜索的法律定性問題。《辦法》第三條在《征求意見稿》的基礎(chǔ)上，再次明確互聯(lián)網(wǎng)廣告包括“推銷商品或服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”。
意即，因?yàn)楦顿M(fèi)搜索滿足了《廣告法》第二條的“直接或間接推銷商品或服務(wù)”目的性定義，所以就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)廣告。這一規(guī)定較好的保持了廣告法的立法原意，有利于敦促付費(fèi)搜索服務(wù)提供者加強(qiáng)審核義務(wù)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
關(guān)于工商總局的《辦法》是否與網(wǎng)信辦的《規(guī)定》相抵觸，理論界有兩種不同的觀點(diǎn)，分歧在于對(duì)《規(guī)定》的文意理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為（例如工信部下屬的信息通信研究院），如前所述，網(wǎng)信辦的《規(guī)定》刻意將“互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)”區(qū)分為“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”和“商業(yè)廣告信息服務(wù)”，實(shí)質(zhì)上認(rèn)為付費(fèi)搜索不是商業(yè)廣告；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)信辦《規(guī)定》的第十一條僅為指示性規(guī)定，即“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”是否屬于商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)參照其他法律規(guī)定，這里的其他法律規(guī)定就是現(xiàn)在發(fā)布的工商總局的《辦法》。
三、互聯(lián)網(wǎng)廣告行為的法律內(nèi)涵
《辦法》摒棄了《征求意見稿》中采取“定義+外延”的立法技術(shù)，采用“定義+內(nèi)涵”的立法體例。明確規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。內(nèi)涵方面，除付費(fèi)搜索外，還列舉了鏈接廣告、電子郵件廣告、商業(yè)性展示廣告等形式。
根據(jù)前述定義不難發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)信息只要滿足《廣告法》第二條規(guī)定的四大構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)廣告，具體為：（1）在中國(guó)境內(nèi)，即廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者、域名或服務(wù)器所在地等任一要素在境內(nèi)的；（2）一定的媒介形式，包括網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、自媒體、電子郵箱、應(yīng)用軟件等，不論受眾多少，不論媒介是否自有或他人所有；（3）直接或間接的推銷商品或者服務(wù)的目的，包括直接廣告、軟文、事件營(yíng)銷、企業(yè)形象展示等；（4）不管是否支付廣告費(fèi)。
根據(jù)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)態(tài)，《辦法》及《征求意見稿》將互聯(lián)網(wǎng)廣告形式加以區(qū)分，具體為：通過自有網(wǎng)站發(fā)布自有廣告，通過第三方平臺(tái)發(fā)布廣告，通過廣告聯(lián)盟發(fā)布廣告，即時(shí)推送廣告，自動(dòng)化程式廣告。每種廣告模式項(xiàng)下的主體的法律責(zé)任也不禁相同，詳見黃春林律師之前的文章《新廣告法下互聯(lián)網(wǎng)廣告的合規(guī)問題》。
四、互聯(lián)網(wǎng)廣告行為的法律合規(guī)要求
《辦法》在《征求意見稿》的基礎(chǔ)上強(qiáng)化了互聯(lián)網(wǎng)廣告行為規(guī)范，新增了大量具有時(shí)代特征的內(nèi)容。結(jié)合《廣告法》、《辦法》及相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告行為規(guī)范主要包括：
1. 須訂立書面合同
根據(jù)《廣告法》及《辦法》之規(guī)定，從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，含電子合同。
2. 保障用戶選擇權(quán)
利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
此外，在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。但刪除了《征求意見稿》的細(xì)則內(nèi)容，“同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級(jí)域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。”
3. 具備可識(shí)別性
互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識(shí)別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。
采取付費(fèi)搜索結(jié)果等形式的，應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對(duì)搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。
以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式即時(shí)推送廣告的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來(lái)源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲知其廣告性質(zhì)。
4. 維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序
針對(duì)目前市場(chǎng)普遍存在利用廣告惡意競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（征求意見稿）的基礎(chǔ)上，《辦法》及有關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：
（1）提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施；
（2）利用網(wǎng)絡(luò)通路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用程序等破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告，擅自加載廣告；
（3）利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價(jià)值，誘導(dǎo)錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益。
因與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等重復(fù)，《辦法》刪除了《征求意見稿》列舉的詆毀商譽(yù)、侵犯企業(yè)商標(biāo)及名稱權(quán)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
5. 保護(hù)用戶數(shù)據(jù)與隱私
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》及《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》之規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者及發(fā)布者在業(yè)務(wù)活動(dòng)中收集、使用用戶個(gè)人電子信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式、（收集和使用的）規(guī)則和范圍，并經(jīng)被收集者同意。
五、互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為的管轄規(guī)定
因互聯(lián)網(wǎng)無(wú)界性與復(fù)雜性，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者與其網(wǎng)站的登記備案、域名、實(shí)際經(jīng)營(yíng)地址往往不是完全一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這就給互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為的監(jiān)管管轄?zhēng)?lái)了一定挑戰(zhàn)。
根據(jù)方便管轄原則及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，《辦法》規(guī)定，對(duì)于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商行政管理部門處理。
廣告主所在地、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商行政管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄。
無(wú)法確定廣告發(fā)布者的，由發(fā)布廣告的網(wǎng)站域名備案地的工商行政管理機(jī)關(guān)處理；對(duì)不具備真實(shí)備案信息和未經(jīng)主管部門許可的，移送相關(guān)主管部門按照有關(guān)規(guī)定處理。
六、互聯(lián)網(wǎng)廣告的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
因篇幅有限，本文主要分析互聯(lián)網(wǎng)廣告涉及的產(chǎn)品損害賠償責(zé)任及廣告內(nèi)容的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。
1. 產(chǎn)品責(zé)任
根據(jù)《廣告法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等規(guī)定，相關(guān)主體通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，通常由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。
但是，司法實(shí)踐中，若廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者先行賠償。
此外，根據(jù)《廣告法》及《規(guī)定》，那些涉及關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；其他商品或者服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
2. 版權(quán)責(zé)任
互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容侵犯第三人的著作權(quán)或肖像權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題，司法實(shí)踐中通常采取如下原則確定：
（1）能確定著作權(quán)主體的，由享有著作權(quán)的一方承擔(dān)。廣告制作合同通常為委托合同，根據(jù)《著作權(quán)法》之規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人；廣告代理合同則使用民法上民事代理制度。
（2）不能確定著作權(quán)主體的，權(quán)利人可以向廣告（侵權(quán)作品）的實(shí)際使用方（包括廣告主、廣告發(fā)布者和經(jīng)營(yíng)者）任一方主張侵權(quán)責(zé)任或要求其承擔(dān)連帶責(zé)任；而作為平臺(tái)類互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布人，則可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》之規(guī)定的“避風(fēng)港”原則行使抗辯權(quán)（例如“（2014）杭濱知初字第20號(hào)）；廣告主則可以通過披露廣告制作合同內(nèi)容等形式抗辯實(shí)際侵權(quán)人為廣告經(jīng)營(yíng)者。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
