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2017 年4月25日，上海律協律師學院、建設工程與基礎設施業務研究委員會聯合舉辦“PPP的核心原則與運作要點”專題講座，邀請到清華大學建設管理系教授、PPP研究中心首席專家王守清博士作為主講嘉賓。此次講座由上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會主任周吉高律師致辭，副主任周蘭萍律師主持并參與專家研討問答環節。
一、王守清教授：PPP的核心原則與運作要點
（一）PPP中四個相互關聯的核心原則
1、真正的風險分擔
（1）政府和企業之間真正的動態風險分擔
隨著政府轉移給企業的風險增加，項目的效率不斷上升，總成本不斷下降，資金價格越高就越物有所值（Value for Money,VfM）。但是當風險轉移到一定程度后，項目的效率開始下降，總成本將開始上升，資金價值下降。
但是，讓政府和企業之間達到風險最優分擔，是不現實的。所以，政府與企業之間應盡量讓風險在合理的范圍內分擔，這稱為公平分擔。
（2）效率的提高：VfM和PSC的概念
如何評價物有所值？英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、臺灣、香港等采用基于PSC法（公共部門比較值，Public Sector Comparator,PSC）來考察物有所值（VfM）。美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡和中國等采用基于競標法來實現物有所值（VfM）。
比如英國，在1999年、2004年分別推出《VfM評估指南》，于2008年頒布《基于長期價值的基礎設施采購法》，在2012年底推出PF2。
PSC法的原理是對用PPP模式和傳統的政府自建模式的全壽命期成本進行比較。如果PPP的投標價格低于用傳統模式的成本，就實現了物有所值（VfM）。
到目前為止，更強調廣義的物有所值的概念，即3E：Economy(經濟)、Efficiency(效率)、Effectiveness(效能)。
2、明確的產出要求
PPP項目合同中必須明確政府對設施和服務的詳細要求產出要求和指標。政府對產出要求太明確，會限制企業創新。但是，如果要求太含糊，企業有太多創新，可能導致基本要求缺失。政府提出產出要求明確程度，影響企業的績效和風險承擔。
3、強調全壽命期績效
PPP項目合同一般要求企業特別是承包商做主辦人負責設施的長期績效，具有集成能力，并承擔相應的風險和責任。
項目的融資主體和交付模式決定了績效。以融資主體分類，可分為業主負責融資和企業負責融資。從交付方法分類，可分為各企業對項目進行分段交付和企業對項目整體交付。PPP模式即為企業負責融資，整體交付，強調全壽命績效。
4、回報與績效關聯
PPP項目中回報與績效有以下幾種項目支付方式：
（1）可用性支付。設施建成開始提供產品和服務時才支付，而且一般是特許期均布支付，如財政部對PPP項目的補貼政策由原來的前補貼向后補貼過渡，就是應用了可用性支付方式。
（2）績效支付。與績效掛鉤，若企業提供產品和服務達不到所要求的標準，支付將扣減，甚至罰款。
（3）用量支付。與使用量掛鉤，若低于所期望的用量時，企業得不到全額支付。若用量多，價格應打折。
（4）移交支付。特許權終止，包括提前終止或到期終止時的支付，取決于合同約定及雙方是否存在過錯。
以上所述四個方面，是PPP模式中四個最重要的、相互關聯的核心原則，遵循這些原則，會讓律師在起草相關合同時做得更好。
（二）PPP的運作要點
1、購買產品和服務，而非資產和設施
目前，我國政府推廣PPP模式更注重于資產、設施。PPP模式的理念是基于企業能夠提供公共產品和服務，能夠滿足政府對公共產品和服務的需求。政府需要更關注產出要求和服務效率。
2、區別硬服務和軟服務，核心服務和輔助性設施及服務（如英國PF2）。
3、適用范圍
項目采用PPP模式，主要考慮項目的性質，包括設施數量、技術復雜性、收費難易程度、消費規模等方面。通常最適用于市場需求大、投資大、技術可靠、收費容易、區域性強、要求明確的項目，如電廠、交通、水處理等。
4、私營融資、項目融資和有限追索及表外融資
企業融資中，銀行要求對母公司具有完全的追索權。一旦貸款主體無法償還債務，債權人可以通過對貸款主體的母公司資產處置等方式進行彌補。
項目融資中，項目公司向銀行貸款，銀行不能追索到除項目資產以及母公司有限擔保資產以外的項目母公司的其他資產，表現為有限追索權。
項目融資中，項目公司的債務不反映在項目投資人的資產負債表上，是屬于資產負債表外的融資。
項目融資的要點是通過有限追索項目融資實現項目風險與母公司的隔離。
（三）可融資性
1、財務分析
PPP項目有穩定的現金收入是項目可融資性的最核心內容。
2、法律框架
對項目公司產權和處置權及合同權益進行設置。
3、項目公司是核心并主導
融資會涉及很多合同。以項目公司為核心，除了項目公司與政府簽訂主合同，還會涉及貸款融資、擔保合同等多種合同。項目公司在PPP項目合同結構中處于核心并以其為主導。
（四）長期不完備合同
1、風險分擔的主要公平原則，以實現物有所值（VfM）
（1）由對某風險最有控制力的那方承擔相應風險。在發展中國家，其中包括中國，一般由項目公司主要承擔項目的融資、建設、采購、經營和維護的風險。項目公司把有關風險再轉移給承包商、供應商、運營商、銀行、保險公司等。當地政府主要承擔土地、法律變更和外匯的風險。雙方共同分擔不可抗力和最低市場需求的風險。
（2）風險由管理和控制該風險成本最低的那方承擔。
（3）所承擔的風險與所得回報要相適應。
（4）所承擔的風險要有上限。超過上限后要啟動重新談判或實施調節和調價機制。
（5）實現方式：主要是通過合同、保險、備用金的方式。但要注意：不同的國家和地方的風險分擔不同，不能照搬；每個風險都要合理管理，因為“一粒老鼠屎也會壞一鍋粥”；千萬不要利用對方的暫時無知和貪婪簽訂“不平等條約”。
2、運營期的風險分擔方式為風險動態調節和調價機制
（1）目的：項目公司面臨通貨膨脹、匯率、市場需求、原材料價格和質量等風險，除應關注起始收費高低，還應設計動態調節和調價機制和重新談判觸發機制，特別需要注意的是調節價格機制中應區別對待固定成本和變動成本，分別調節固定價格和變動價格。這些調節機制可以動態分擔風險。
（2）常見收費調價機制與作用：與消費指數掛鉤以降低通貨膨脹的影響；與匯率掛鉤以降低匯率波動的影響；與需求掛鉤以降低需求變化的影響；與原材料價格和質量掛鉤以降低價格和質量起伏的影響。
（3）標桿評定法和市場測定法
主要是項目公司對分包商提出調價要求而進行價格評估的方法。政府有時也會在投標時明確首次行使價格標桿評定的時間和期限。
（五）聘用咨詢機構
做PPP項目，特別是起步時，為了降低PPP項目交易成本，需聘用咨詢機構。
PPP涉及面極廣，非任何單個學科可以覆蓋，而且理論前沿性和實務操作性極強，需要復合型人才和復合型團隊，需要理論密切結合實踐系統學習，起步時應聘請咨詢和顧問，完善運作，降低交易成本和失敗可能性。
（六）我國PPP的實踐問題
我國PPP的實踐問題與特許經營法（草案）解讀，特別要注意合同的屬性、風險分擔、定價與調價等問題。
（七）中國PPP與西方PPP的主要差異
因國情不同，以及對PPP核心原則和要點理解的不同,造成中西方在合作主體、政府是否有統一機構、PPP的適用、主要動機四個方面存在差異。
（八）PPP的其它要點和難點
涉及規劃與設計的優化與控制權、技術和設施壽命、行業趨勢,基礎數據的積累與預測等問題。
（九）律師在PPP項目中的重要作用
1、合規性
律師需保證PPP項目交易合規性，使得交易符合各種法規政策，這是合格PPP律師的底線。
2、做好PPP項目方案設計
PPP項目方案設計包括風險分配框架、項目公司組建、項目交易結構及項目合同體系的建立等。律師所設計的項目方案需符合PPP項目的精髓。
3、保障PPP項目的履行
PPP項目爭議通過仲裁的方式解決比較好。律師可以參與到仲裁調解工作，同時研究PPP項目中出現的問題，促進PPP立法和司法的完善和發展。
（十）學習PPP路徑
1、系統培訓，包括：學者講授PPP概念、框架、內涵和實務要點；律師講解近年相關法規政策；政府方、社會資本方、咨詢師解析近年真實案例；金融專家分析融資渠道、融資產品等；其他行業專家講授復雜類、項目群類要點。有條件的可到世界銀行等機構參與培訓，借鑒國外經驗。
2、研讀與參與實務。閱讀中外學界、業界書籍，國內外政府相關網站及權威微博及微信公眾號；研讀分析十到三十個真實案例，特別是失敗案例；全程參與真實項目的跟蹤、談判和簽約積累實踐經驗以及不斷的領悟和總結提高。
二、專家研討回答環節
1、在現階段PPP項目，如何適應《中華人民共和國政府采購法》（下稱“《政府采購法》”）與《中華人民共和國招標投標法》（下稱“《招投標法》”）？
周蘭萍律師指出，從PPP項目的程序來講，采購方式是不限于招標的。所以，在非招標的問題上，《中國人民共和國招標投標法實施條例》特別講到兩部法律的銜接問題。政府采購采用招標方式采購的適用《招投標法》。但是，《招投標法》中規定的流程與《政府采購法》規定的流程確實存在差異。
在實務的操作過程中，如果說遵循的是《政府采購法》，操作流程要保持一致。有關兩法沖突的問題，包括當前在立法過程中，依然會討論到這個問題，并沒有形成統一共識。在招標的文件上，可以把規則限定好，防止在招投標過程中出現問題。
2、在實務操作中，如何處理收益率？
王守清教授指出，收益率是不能寫到PPP項目合同中的。這不僅違反規定，也涉及到對收益率的錯誤理解。收益率主要應用于政府對PPP項目的測算，這取決于項目的類別。
周蘭萍指出，有關收益率問題，從做咨詢的經驗來看，是PPP項目前期財務測算時的數據。實際收益取決于競爭采購結果以及企業實際經營管理水平。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協建筑工程與基礎設施業務研究委員會
執筆：高海燕 北京市王玉梅律師事務所上海分所
滬公網安備 31010402007129號
