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新《民事訴訟法》關于醫療鑒定人出庭制度研討

2013年第04期    作者:盧意光 李伊紅 劉也華 謝文哲 劉慶偉 陸夏巖 徐 剛    閱讀 13,628 次

本期主持：  盧意光　市律協醫療衛生業務研究委員會主任

嘉        賓：  李伊紅　上海第二中級人民法院資深法官

　　　　　劉也華　黃浦區醫學會醫療事故技術鑒定辦公室主任

　　　　　謝文哲　華東政法大學副教授

　　　　　劉慶偉　市律協醫療衛生業務研究委員會委員

　　　　　陸夏巖　市律協醫療衛生業務研究委員會委員

　　　　　徐　剛　市律協醫療衛生業務研究委員會委員

文字整理：  沈　昀

 

    盧意光：2012年8月31日，我國《民事訴訟法》修改并于2013年1月1日施行，修改后的《民事訴訟法》第78條規定：“當事人對鑒定意見有異議，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！笔紫龋摋l款設立鑒定人出庭制度與之前鑒定機構可以書面答復當事人異議有明顯的不同，對還原鑒定意見的證據屬性，提高司法公信力有非常重要的意義；其次，該條款在實踐中至今難以落實，遇到了很多困難；第三，如何貫徹落實鑒定人出庭制度，保證法律的正確實施。

　　為此，市律協醫療衛生業研究務委員會組織開展了第一次研討，首先邀請華東政法大學副教授謝文哲老師，向我們講一講新法中有關鑒定意見規定的理解適用及評價。

　　謝文哲：2013年1月1日，修改后的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》同時施行，而涉及到這兩部法律中關于鑒定意見的規定都有不少，怎么理解和使用呢？

        一、這次立法調整秉持了2005年《全國人大常委會關于司法鑒定管理若干問題的決定》，秉承上述規定所堅持的應該把鑒定結論稱為鑒定意見，強調鑒定人及其意見是一種證據方法。

        二、就鑒定人出庭作證，我們說從現行法解讀來看，鑒定人是可以出庭，在有些情況也可以不出庭。也就是說，他是否出庭作證是有條件的。這個條件在刑事訴訟中，當事人對鑒定意見有異議，并且法院認定鑒定人有必要，在民事訴訟中是并列存在?；蛘弋斒氯藢﹁b定意見提出異議，或者法院認為鑒定人有必要。從這兩個角度都可以作為鑒定人出庭作證的一個條件。

        三、作證方式。鑒定人意見既然是證據方法，你要到法庭去作證。作證具體來說是一個什么方式？或者什么內容呢？大約是四個方面的事。

        一是保證人證的真實性。很多國家都從加強人證自身的內在約束這個角度來進行設置，如宣誓。我們沒有宗教信仰，我們也沒有寫保證書的，但是法院要告知他，你要如實說明鑒定意見。 

        二是要宣讀、解釋鑒定意見。到庭的時候必須宣讀解釋，不能到庭說所有的意見都在書上寫著呢，看就行了，沒有不認識的漢字。不是的，因為訴訟設立中要貫徹言詞審理原則，所以必須去宣讀。不僅僅要宣讀，還必須適時給予解釋，能夠讓法官、當事人以及其他訴訟參與人都理解。

        三是接受當事人、律師以及專門聘請專家的發問。發問他要回答，質疑辯駁他要回答。法官根據審理查明的需要，也可以向鑒定人提出詢問，通過這種方式來發現鑒定意見的程序、內容是不是具有真實性、合法性。

        四是拒不出庭的后果。鑒定意見不得作為認定事實的根據，在強調鑒定意見作為證據方法的時候，僅有書面的鑒定意見，而沒有到庭經過質證，補充鑒定意見，就不能形成一份完整的鑒定意見?；谒目商娲?，鑒定意見就不得作為認定事實的根據。這個并不意味著涉及到專門技術問題的時候缺證據，可以重新去啟動鑒定程序。在民事訴訟中還加了一點，當事人可以要求返還鑒定費用。   

        四、鑒定人的屬性。第一種觀點，強調鑒定人及意見是一個證據方法，與物證、書證和任何一種證據種類沒有差別，也必須經過法定的調查程序，經由法院做出評估之后決定是否采用，審判權在法院，而不在鑒定人；另一種觀點，法國、德國一致認為鑒定人從機構設立到鑒定人本身職能而言是作為法官的助手，對于其出具的意見在采信的程度上與其他的證據方法有所差別。

        當然還有另外一種理解，鑒定人主要是成為法院的知識來源。我們知道法官是懂法之人，不過社會分化的結果，出現了各行各業專門的科學技術領域，這些領域誰都不敢說我全知道。這樣的話鑒定人提供的意見，不僅為法官同時也為當事人傳授知識，因為知識是認識事物規律性的一種總結，可以有助于發現事實，有助于接受案件的訴訟結果。   

        盧意光：謝老師是華東政法大學的程序法專家，他為我們就鑒定人出庭制度作了很好的闡述。下面聽一下劉慶偉律師的觀點。   

         劉慶偉：2013年1月1日正式施行的新《民事訴訟法》，修改條文逾一百多處。其中對原《民事訴訟法》第六章證據制度作了重大修改和完善。作為關注和經常代理醫療糾紛案件的執業律師，深感此次新修訂的《民事訴訟法》相關證據篇第63條、第77條、第78條等新規定對于解決目前司法裁判中飽受詬病的醫療損害鑒定意見書和司法鑒定的適用和采信問題，具有極其重大的影響和作用，對于該類訴訟當事人及代理人和審判人員而言，既是機遇也是挑戰。

        首先，由于此次新《民事訴訟法》第63條將當事人的陳述和鑒定意見增加為新的證據種類，也就是說鑒定意見和當事人的陳述一樣，僅是證據種類的一種，沒有高低優劣之分，都必須經法庭查證屬實后，才能作為認定事實的根據。

        其次，鑒于新《民事訴訟法》第77條明確規定，當事人只要對鑒定有異議，就有權申請鑒定人出庭作證，接受訴訟參與人和法庭的質詢。由于新法剛實施，對先前已形成的醫療損害鑒定意見書，但尚未質證的案件如何確定鑒定人，是鑒定人代表還是簽字鑒定人出庭作證？都有待審判機構加以明確，并責成相關鑒定機構做好銜接和準備工作。

        最后，根據剛才所述，由于法律規定將各類鑒定均作為一般證據看待。那么，對初鑒為非醫療事故的鑒定意見是否允許當事人繼續復鑒？可否做醫療過錯司法鑒定或重復鑒定？建議審判機關制定相應規則，否則易造成混亂且難以掌控。另外，由于醫療糾紛涉及諸多醫學專業知識和事實的認定，且確立專家輔助人可出庭支持一方訴訟，此類糾紛案的博弈性進一步加劇，為了公正處理這類案件，建議審判機關在審理此類案件時，聘請相關專業的專家作為陪審員，協助主審法官確認有關證據的效力，使法院審判結論更趨合理性和正確。   

        盧意光：接下來請上海第二中級人民法院的李伊紅法官發言，李法官以前做過醫生，對這個問題非常內行。

        李伊紅：新《民事訴訟法》第78條其實作為我們法官來說，是很歡迎的。我同意剛才謝教授和劉律師的理解，它主要是強調鑒定人出庭作證的義務和違反這個義務相應的法律后果?，F在鑒定人相當于普通證人，不像原來2001年《民事訴訟法》的定位，那時鑒定人要高于證人。新《民事訴訟法》第78條規定鑒定人就是一般的證人，鑒定意見就是一般的意見，還要符合鑒定的三性：合法性、關聯性、客觀性，然后才能作為證據采納。

        其實我們法官和律師一樣，希望鑒定人出庭，因為有很多問題我們也不懂。我做過這么多年醫生，婦產科我還熟一點。醫療這個東西，專業分得太細了，而且每一個專業里面都是很復雜，你這個科的醫生對那個科的事情都不了解。

        我們作為法官，具體引導程序審理案件。現在高院在對這個問題進行調研，在聽取各方的意見，這條法規影響最大的就是鑒定人和鑒定機構，聽他們有哪些顧慮，有哪些要做的事情，還在調研，還沒有一個很規范性的意見出臺，具體怎么做還沒說。而且我們二中院這邊還沒有這種案子。

        但是網上有保險這方面的案例，在中國法院網。報道了交通事故商業險方面請鑒定人出庭，收到了良好的效果。具體案子我們也不太清楚，是民六庭負責審理的。

        在審理實踐中，我們覺得尤其是醫療糾紛，幾乎當事人對于鑒定結論都有異議，接近100%。對于異議，以前就是一個書面答復，出庭很費勁，幾乎沒有。

        鑒定意見雖然有一個結論，但鑒定過程中幾位專家的意見也可能不是都一致的，我們特別希望他們能夠寫出來每個專家當時有哪些意見，最后下的結論是什么，依據什么。因為我過去在醫院也知道，對同樣一個病，醫生做病例討論的時候，哪怕做一個手術方案，大家也有不同的方案，或者少數服從多數，或者最高級的主任定下來就這么做。

        我們在審理案子當中，當事人拿到鑒定結論的時候他們會到各個醫院咨詢，然后挑出對他有利的意見。有的病這個手術可以做，也可以不做，醫院給他做了，后來怎么怎么著了，然后他就說哪個專家說，這個本不應該做手術，他就抓住這一點。所以我們希望鑒定人出庭的時候就各種情況，當時有哪些爭論，最后怎么下的這個結論，這個過程說一下，可能當事人也好理解，法官也好理解，對這個證據，對這個鑒定意見的科學性、合法性、客觀性有一個大家都認同的觀點。我們特別希望有律師幫忙，如果沒有律師代理，僅是當事人自己打官司，鑒定人到場也不一定能說明白。

        另外，拒不出庭怎么認定？法律規定證人出庭也有幾種例外的情況，鑒定人以后是不是也適用于那幾種例外的情況。鑒定結論不作為證據的話，接下去是重新鑒定、補充鑒定，要重新鑒定成本肯定是高的，而且就僅僅因為鑒定人沒有出庭而不予采納，這個是挺難辦的。重新鑒定出來的結果也許還是這樣。中國證人出庭不像國外，中國人對這個義務認識還沒到那個程度。證人出庭過程中還遇到很多問題，剛才兩位老師也講到了，出庭的費用怎么算？是算在鑒定費里面還是另外出，由誰出？訴訟成本、訴訟時間都會增加很多。

        我們在證人出庭這個問題上與你們律師的想法是一樣的，希望出庭把案子鑒定意見解釋好，然后雙方當事人都接受，法官也理解，最后采納，案子就好結了。這個工作剛開始，還要慢慢來，對不斷出現的新問題，要不斷解決，逐步實施。   

        盧意光：接下來聽一下陸夏巖律師關于醫損案件中鑒定人出庭作證的建議。   

　　陸夏巖：關于新《民事訴訟法》第76條的修改，主要是完善了鑒定程序的啟動和鑒定人的選任問題。關于鑒定程序的啟動，增加規定了當事人申請鑒定的內容，這樣就避免了不少人誤認為鑒定是人民法院的司法行為，是人民法院主動調查證據的行為。關于鑒定人的確定，本條規定了兩種方式：協商和指定。

        我認為新《民事訴訟法》關于鑒定有兩個亮點：一是將原法中的“鑒定結論”修改為“鑒定意見”；二是明確了鑒定人出庭作證的義務。當事人以及訴訟代理人對鑒定人出庭作證的申請，人民法院是進行實體審查，還是僅從形式上審查，我認為人民法院是僅從形式上進行審核的。因此，從新《民事訴訟法》的立法宗旨來看，鑒定人出庭作證是鑒定人的法定義務。同樣，在醫療損害賠償案件中，鑒定人出庭作證是必須的。

　　那么，為何沒有鑒定人出庭作證？在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第59條中規定，鑒定人應當出庭接受當事人的質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。因此，在目前醫療損害案件審理中，考慮到鑒定專家工作比較繁忙，考慮到醫患矛盾比較激烈等“特殊原因”，幾乎沒有鑒定人出庭接受當事人質詢的，僅有鑒定人出具的書面質詢答復。

　　我建議：1、對于申請方，無論是醫方還是患方，申請出庭作證需要考慮到，如就鑒定中不明確的問題需要鑒定人進一步說明的，最好事先準備書面材料，沒有必要搞突然襲擊；2、有誰出庭作證？由于醫損案件鑒定專家組成比較復雜，大多案件均有兩個以上學科專家組成，有的案件鑒定時有9名專家出席，涉及到的專業性的問題會交錯重疊，需根據具體案件的情況決定；3、關于鑒定人就醫學專門性問題作出的解答，如存在事實不清的，最好由法院處理。有些涉及到具體診療規范的，也需要提供材料。

　　人民法院應有相應的制度和措施保護出庭人員的人身安全，消除其后顧之憂。鑒定人也可以要求其出庭作證的相應費用。   

　　目前，醫患矛盾還是比較突出的，通過人民法院審理解決醫患糾紛這一途徑還是應該值得推崇的。通過一個客觀、公正的鑒定，能否吹散籠罩在醫患糾紛上的陰霾，我們拭目以待。   

        盧意光：劉也華主任從事醫療事故技術鑒定工作有很長時間了，我們接下來聽一下劉主任從鑒定機構的角度怎么看待鑒定人出庭的問題。

        劉也華：剛才陸律師介紹了一下醫患矛盾的情況。說句實在話我們作為鑒定機構對這個情況也很有感觸，因為我們也遇到過一些具體的情況。醫學上的問題太復雜，有些事情很難簡單用某一個因素，甚至兩三個因素就能夠說明一個問題。我不能代表鑒定機構，我只能代表我個人。說句實在話，我看了新《民事訴訟法》第78條以后，根據我多年的工作經驗，這里面存在很多問題，我就講三個“有待于”。

        第一個是整個醫學會醫療鑒定體制和我們司法鑒定人的制度有待于進行銜接和統一。上海的規定很明確，鑒定體制應該說基本上都是通過醫學會來進行鑒定。雖然法律條文規定醫患雙方協商一致可以指定某個鑒定機構來鑒定，協商不成的話法院委托醫學會來鑒定。說句實在話，這個結果本身說明醫學會承擔鑒定的幾率很大。關于證據的問題過去法律法規條文也有很多，這次《民事訴訟法》新修改以后，在證據方面我看基本也都采用原來證據規則的內容，增加了一點，即證人出庭的制度。這個是作為證人失效制度在我們國家首次出現。就像剛才李法官講到的很實際的問題，這條法條出臺以后，鑒定人、鑒定機構肯定要受到一些影響，我們今后怎么來做這件事情，值得研究。    

        第二個是操作細則有待于明確和完善。在《醫療事故處理條例》施行后，上海高院出臺了一個21條，它規定在法院審理的醫療訴訟案件交由醫學會鑒定；《侵權責任法》生效后又出臺一個28條。其實21條、28條核心內容沒有什么太大變化。對于新《民事訴訟法》第78條，現在高院在調研，因為這個證人出庭不僅僅針對醫療案件，它針對的是全社會，這個怎么操作？誰出庭？怎么出？成本誰來負責？還有一個就是剛才說到的證人保護制度，目前來說在我們國家人們的整個法律法規意識還有很多需要提高的。    

        第三個是實施效果有待觀察。我們國家法官實行的是獨立判斷證據制度。證據拿出來以后，法官要作判斷，比如說有好幾個鑒定意見，法官到底采納哪一個？法官辦案第一是職業操守；第二是邏輯推理；第三是社會經驗；第四是自由心證。只有這幾樣協調好了，才能夠達到客觀真實和法律真實高度蓋然性的統一。

        盧意光：謝謝劉主任。接下來聽一下徐剛律師關于鑒定人出庭方面的觀點。   

        徐   剛：關于鑒定人出庭的規定，我認為它有效地完善了司法鑒定質證認證制度。

　　一是鑒定人出庭有助于司法公正和社會和諧。鑒定人出庭難的問題一直沒有有效的解決，這一問題引起了各界法律人的關注，目前新《民事訴訟法》已經生效，我們可以清楚的看到司法鑒定在作為證據上由“鑒定結論”變為了“鑒定意見”；提出當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或專門問題提出意見。這一法律制度通過強化鑒定人出庭的規定，有助于通過質詢解決當事人的疑惑，彌補法庭對專業知識的了解，幫助司法公正，提升審判的權威。

        二是應當采取有效的手段保障法律的實施。首先，法院和司法鑒定機構應當尊重法律的規范。法院應當在接到當事人申請后及時依法通知鑒定人出庭；其次，明確出庭人員。我們曾經發現有醫學會工作人員代替鑒定人出庭的情況，此現象既不合法也不合理，因為新《民事訴訟法》規定出庭的應當是鑒定人，但是工作人員并非鑒定人，工作人員的出庭從形式上就違反了法律的規定。另外，鑒定人應當為鑒定書負責，而非工作人員的出庭對鑒定意見的質證不存在價值。而且工作人員并非專業人員，并不具備專業的知識，他的出庭只能回答鑒定人及鑒定結構的資質問題，而這一點法庭自身就可以查明，對于最重要的鑒定意見的質詢，他卻不能從專業的角度進行解釋。

        三是改變部分鑒定人和鑒定機構的抵觸心理。對于鑒定人出庭，部分人員會有無法保障鑒定人安全、專家工作繁忙無法出庭等問題，抵觸出庭。對此我個人認為：關于安全問題，雖然不能完全排除個別人可能會有情緒過激的行為，但是對于大多數人，尤其是發生事件后選擇相信法律，通過司法途徑解決問題的普通人，不能提前就給其帶上了可能會傷害鑒定人的這一嫌疑帽子。

        四是對于拒不出庭的鑒定人應當有相應的措施。新《民事訴訟法》雖然規定：鑒定人拒不出庭將會導致鑒定意見無法被采信。但是畢竟不能排除個別鑒定人存在我只做鑒定，就不出庭，法庭采信與否都于我無關的心態。而這就可能會對案件帶來歷經多次鑒定而無人出庭導致反復鑒定、延長審限的問題，不僅造成了當事人的訴累，也會極大地浪費訴訟資源。因此，我們也希望法院能盡快地出臺就這部分鑒定人的制約措施。

        盧意光：最后，感謝大家參與本次“法律咖吧”。對于新《民事訴訟法》中關于醫療鑒定人出庭制度的研討，今后我們還將對該問題進行進一步的探討，希望各位嘉賓能繼續參加?！?span>

        （以上內容根據錄音整理，未經本人審閱）