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城鎮(zhèn)化的進(jìn)程導(dǎo)致了大批農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，建筑行業(yè)因用工需求較大、勞動(dòng)密集且門檻較低，導(dǎo)致了大批農(nóng)民工的涌入，雖然建筑行業(yè)收入并不低，但是建筑行業(yè)的辛苦也是顯而易見的，隨著第一代、第二代農(nóng)民工逐漸老去，新生代的進(jìn)城務(wù)工人員不太愿意從事建筑行業(yè)，建筑行業(yè)從業(yè)人員也逐年面臨日益老齡化的問題。
因高空作業(yè)和安全保護(hù)不到位等原因，建筑行業(yè)也是工傷事故頻發(fā)的一個(gè)行業(yè)，隨著從業(yè)人員的老齡化必然面臨一個(gè)問題就是超過退休年齡的從業(yè)人員在工作環(huán)境中受傷，面對(duì)這一問題是選擇進(jìn)行工傷認(rèn)定還是人身?yè)p害認(rèn)定，如何選擇和主張權(quán)益這就是傷者和代理律師所要面臨的問題。
案例分析
A公司將舊房改造工程委托給B公司，B公司的下屬員工邀請(qǐng)了同鄉(xiāng)陸某來此工地工作。陸某用角向砂輪機(jī)切割混凝土中的鋼筋，被破碎的角向砂輪片切傷左眼。
經(jīng)查，陸某受傷時(shí)年滿63歲，戶籍狀況是農(nóng)村戶籍，但一審二審并未提供戶口簿復(fù)印件和原件，左眼之傷經(jīng)鑒定構(gòu)成八級(jí)傷殘。原告陸某在起訴的時(shí)候?qū)?span>A公司和B公司均作為被告起訴，主張連帶健康權(quán)侵權(quán)責(zé)任的賠償。
作為B公司的代理人，本人認(rèn)為本案存在以下幾個(gè)爭(zhēng)議的問題，以下逐一分析。
一、適格的主體
陸某在一審將A公司和B公司作為被告一起起訴，起訴健康權(quán)侵權(quán)糾紛。B公司向法院提交了和A公司的分包合同和B公司建筑勞務(wù)資質(zhì)等證據(jù)材料，證明B系有資質(zhì)承接A公司發(fā)包的業(yè)務(wù)，故B公司系適格被告。
在此案中，如果作為原告的代理人，可以依據(jù)“《最高人民法院<關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第十一條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒用相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”將A公司和B公司一起列入被告，因?yàn)殛懩匙鳛閱T工對(duì)A公司和B公司的具體情況并不清楚，兩個(gè)公司之間是何種關(guān)系、B公司是否具有資質(zhì)等信息對(duì)原告來說很難取證獲得，故在起訴時(shí)將A公司和B公司列為共同被告是合適的，而且更能最大限度保障原告陸某的權(quán)益。
作為發(fā)包方A公司在此案中需要提供和B公司的合同、B公司的資質(zhì)證明等材料證明A公司的發(fā)包行為合法且審核過B公司資質(zhì)，B公司有資質(zhì)和能力承接此業(yè)務(wù)。在實(shí)踐中，承包方都是會(huì)主張發(fā)包方系無責(zé)任方，由承包方來承擔(dān)相應(yīng)工傷的責(zé)任或者侵權(quán)的責(zé)任，但是法院還是會(huì)主動(dòng)審核承包方的資質(zhì)的，故作為發(fā)包方A公司的主要義務(wù)就是要尋找一個(gè)有資質(zhì)的承包方。
作為承包方B公司，雖然陸某不是其招聘來的，但由于其工程量比較大，其下屬可能由較多的小組長(zhǎng)或者隊(duì)長(zhǎng)來負(fù)責(zé)本組內(nèi)的員工工作和管理，其可能并不清楚陸某是否系本公司員工，但是發(fā)生事故后要確認(rèn)傷者是否系本公司工作人員和發(fā)生事故的原因和經(jīng)過，積極為受傷員工進(jìn)行救治，以便在后續(xù)調(diào)解或者訴訟時(shí)能夠更好處理此用工爭(zhēng)議。
二、工傷或侵權(quán)
建筑工地工作受傷的陸某及其代理人選擇以健康權(quán)侵權(quán)糾紛起訴，類似的這類案子根據(jù)法律的規(guī)定也可以選擇認(rèn)定工傷。
根據(jù)最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請(qǐng)示的答復(fù)（(2010)行他字第10號(hào)）山東省高級(jí)人民法院和答復(fù)([2012]行他字第13號(hào))江蘇省高級(jí)人民法院，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。從高院的上述回復(fù)中可以可見超齡員工也是可以認(rèn)定工傷的。
而根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》第十一條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒用相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
故在本案中原告可以選擇認(rèn)定工傷或選擇主張人身?yè)p害中的雇員權(quán)益，本案中存在工傷和侵權(quán)的競(jìng)合，原告可以擇其一適用。
原告是選擇工傷之訴還是選擇侵權(quán)之訴，就是要分析一下工傷和侵權(quán)的利弊，不同的選擇面臨的法律后果也是不同的。
首先，責(zé)任的認(rèn)定確認(rèn)部門不同。
工傷是由社保繳納地的勞動(dòng)部門進(jìn)行工傷認(rèn)定的，用人單位、勞動(dòng)者或勞動(dòng)者的近親屬可以向勞動(dòng)部門提交材料申請(qǐng)工傷認(rèn)定。如用人單位并未為勞動(dòng)者繳納社保，可以向用人單位注冊(cè)地或勞動(dòng)者實(shí)際工作地的勞動(dòng)部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。
侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定是由被侵權(quán)人向侵權(quán)事故發(fā)生地的人民法院提起侵權(quán)之訴，法院通過審理判定被告是否構(gòu)成侵權(quán)和被告應(yīng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任的。
故不同的案由選擇通過不同的法律途徑去維護(hù)權(quán)益，也面臨不同的法律流程。
其次，責(zé)任的承擔(dān)不同。
工傷責(zé)任的認(rèn)定不分責(zé)任，所謂的不分責(zé)任就是不劃分用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)者受傷過程中的過錯(cuò)責(zé)任，認(rèn)定工傷后相應(yīng)的工傷待遇由用人單位和社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)，勞動(dòng)者可以主張一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金（離職后主張）、停薪留職期間待遇、傷殘津貼等工傷待遇或一次性工亡補(bǔ)助金、喪葬費(fèi)用、撫恤金等工亡待遇。
侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，人民法院要考慮用人單位和勞動(dòng)者之間的過錯(cuò)責(zé)任，在事故發(fā)生時(shí)用人單位是否盡到足夠的安全保障義務(wù)，如是否提供安全的工作環(huán)境、是否進(jìn)行必要的安全教育、是否提供必要的安全防護(hù)裝置等；勞動(dòng)者在工作中是否有自我安全意識(shí)和自我保護(hù)，如戴必要的安全防護(hù)裝置或設(shè)備，按照安全操作進(jìn)行施工等。
本案中，原告陸某選擇了侵權(quán)之訴，向兩被告主張健康權(quán)侵權(quán)責(zé)任。筆者分析原因有兩個(gè)：其一、原告并未和A公司或者B公司簽訂的勞動(dòng)合同，無法證明勞動(dòng)合同關(guān)系，如果申請(qǐng)和A公司或者B公司認(rèn)定工傷可能需要先去勞動(dòng)仲裁部門申請(qǐng)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系然后才能申請(qǐng)工傷認(rèn)定，而且只能選擇A公司或者B公司其中之一來確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，這樣將可能面臨一個(gè)更為長(zhǎng)期漫長(zhǎng)的勞動(dòng)仲裁或者訴訟流程。而選擇侵權(quán)之訴則不會(huì)面臨這個(gè)問題，原告陸某選擇侵權(quán)之訴將A公司和B公司同時(shí)作為被告起訴維權(quán)，A公司、B公司各自舉證其是否應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。從訴訟流程上來看比工傷要快捷很多。
再次，賠償或補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)待遇不同。
工傷或工亡可以主張的補(bǔ)助項(xiàng)如下：醫(yī)藥費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金（離職后主張）、停薪留職期間待遇、傷殘津貼等工傷待遇或一次性工亡補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金、撫恤金等工亡待遇。
侵權(quán)的可以主張的賠償或補(bǔ)償項(xiàng)如下：傷殘賠償金、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、一次性傷殘賠償金、精神損害撫慰金等傷殘賠償金或者死亡賠償金、精神損害撫慰金、喪葬費(fèi)等死亡賠償費(fèi)用。但在2019年之前，侵權(quán)責(zé)任的賠償絕大多數(shù)的省份都根據(jù)戶籍性質(zhì)的城鎮(zhèn)和農(nóng)村而產(chǎn)生了差距很大的賠償標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)不同的戶籍性質(zhì)，在傷殘賠償金或死亡賠償金這兩個(gè)賠償項(xiàng)目上產(chǎn)生兩個(gè)差距比較大的賠償金額。2019年不少省份陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)政策統(tǒng)一城鎮(zhèn)和農(nóng)村的賠償標(biāo)準(zhǔn)，逐步實(shí)現(xiàn)了同人同命的法律公平性。
以上海為例，2020年以前發(fā)生的交通事故、雇員受傷等適用的人身?yè)p害賠償標(biāo)準(zhǔn)分為城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)和農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)，不同的標(biāo)準(zhǔn)的差距接近一半。如一個(gè)十級(jí)工傷和一個(gè)十級(jí)的人身?yè)p害賠償，對(duì)比工傷補(bǔ)助的各項(xiàng)費(fèi)用和侵權(quán)的各項(xiàng)費(fèi)用，一般情況下，工傷的各項(xiàng)補(bǔ)助總費(fèi)用的計(jì)算結(jié)果遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)人身?yè)p害賠償?shù)母黜?xiàng)賠償總金額，可以基本持平農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算下人身?yè)p害賠償?shù)母黜?xiàng)費(fèi)用總和。也就是說同等級(jí)別的傷，工傷的補(bǔ)助總金額低于城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算下人身?yè)p害金額。
但是相對(duì)于等級(jí)較高的工傷（工傷一級(jí)-工傷六級(jí)）來講，工傷勞動(dòng)者可以每月根據(jù)工傷等級(jí)獲得相應(yīng)的工傷津貼，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看這也應(yīng)是在維權(quán)時(shí)要考慮的一個(gè)問題，這是一個(gè)更為長(zhǎng)期的保障，如果勞動(dòng)者受傷嚴(yán)重，對(duì)于權(quán)益的主張要有一個(gè)更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮和打算。
故在本案中，陸某的傷勢(shì)經(jīng)鑒定為八級(jí)傷殘，主張侵權(quán)之健康權(quán)糾紛主張權(quán)益，訴訟主張包括傷殘賠償金30余萬元、精神損害撫慰金等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)40余萬元。這個(gè)金額顯然遠(yuǎn)高于同級(jí)別的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)。
再次，鑒定的要求不同。
工傷等級(jí)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比人身?yè)p害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)來說，人身?yè)p害的鑒定要求更為嚴(yán)格。在工傷鑒定的實(shí)踐操作中，在工傷中產(chǎn)生骨折的基本上都可以構(gòu)成工傷等級(jí)。同樣的傷在人身?yè)p害的傷殘鑒定中則不一定能夠構(gòu)成傷殘等級(jí)，人身?yè)p害的鑒定是以傷好后的功能性損傷為標(biāo)準(zhǔn)的，如果功能性損失達(dá)到10%則可能構(gòu)成十級(jí)傷殘，如果傷后沒有功能新?lián)p失則不構(gòu)成傷殘等級(jí)。故相同的傷可能面臨工傷鑒定等級(jí)和人身?yè)p害鑒定等級(jí)不同的結(jié)果。
三、責(zé)任的認(rèn)定
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是陸某人身?yè)p害賠償?shù)呢?zé)任如何劃分，即用人單位B公司和陸某各自在陸某受傷中應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。
陸某在工作操作中并未佩戴安全帽和護(hù)目鏡，操作過程中角向砂輪機(jī)無防護(hù)罩導(dǎo)致破碎的角向砂碎片切傷左眼。陸某的傷勢(shì)如果做好必要的安全裝置完全是可以避免的，比如佩戴護(hù)目鏡或者角向砂輪機(jī)防護(hù)罩不被取下。本案中，原告認(rèn)為是被告B公司未提供安全防護(hù)裝置護(hù)目鏡和提供不符合安全要求的設(shè)備即提供的角向砂輪機(jī)無防護(hù)罩。
作為被告B的代理律師提成如下的代理意見：首先，被告B公司在原告陸某入職之處為其進(jìn)行過三級(jí)安全教育，盡到了用人單位培訓(xùn)的責(zé)任；其次，原告曾擁有電工資質(zhì)，其應(yīng)該知道安全施工的要佩戴相應(yīng)安全防護(hù)工具的，但是他在實(shí)際施工中并未佩戴。他也知道角向砂輪機(jī)應(yīng)該在由防護(hù)罩的情況下開機(jī)使用的，但是他在施工中拆除了角向砂輪機(jī)的防護(hù)罩且未佩戴護(hù)目鏡的情況下施工。原告在庭審中承認(rèn)自己的工作包中是有護(hù)目鏡等安全防護(hù)措施的，被告給原告配備有防護(hù)罩的角向砂輪機(jī)，但是他本人在施工的過程中并未佩戴護(hù)目鏡并拆除了角向砂輪機(jī)的防護(hù)罩。這顯然是原告的過錯(cuò)造成的此次事故。再次，作為員工有權(quán)要求用人單位提供合適的施工工具和必要的安全防護(hù)裝置，如果用人單位并并未提供，勞動(dòng)者有關(guān)拒絕工作的。
最終，一審法院對(duì)責(zé)任的認(rèn)定是用人單位B公司承擔(dān)七成侵權(quán)賠償責(zé)任，勞動(dòng)者原告陸某承擔(dān)三成責(zé)任。
在此類的案件中，上述比例的責(zé)任分?jǐn)傇诖砣舜淼钠渌愃瓢讣幸彩桥龅降?，超齡勞動(dòng)者并未有任何明顯過錯(cuò)的情況下也是承擔(dān)三成責(zé)任的。從法理的角度分析，作為用人單位錄用超齡員工從事工作，節(jié)約了社保成本和降低了工資成本，用人單位系用工的受益者，在勞動(dòng)者發(fā)生事故時(shí)，也應(yīng)成為責(zé)任的主要承擔(dān)者；作為超齡的勞動(dòng)者，法律對(duì)退休年限的規(guī)定其實(shí)也是充分考慮到了勞動(dòng)者在崗位上的勞動(dòng)能力（包括體力、精力等）的可承受程度，在其去超齡工作時(shí)應(yīng)該考慮到了自己體力和精力的不支可能會(huì)導(dǎo)致的不利后果，故也應(yīng)對(duì)受傷承擔(dān)一定的責(zé)任。類似的判決體現(xiàn)了受益者承擔(dān)主要賠償責(zé)任的原則，也對(duì)提供勞務(wù)者進(jìn)行了很好的保護(hù)。
四、城農(nóng)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
本案的另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是原告陸某應(yīng)按照農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)還是城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算傷殘賠償金，隨著2019年多省份統(tǒng)一城鎮(zhèn)農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)，這一爭(zhēng)議在2020年之后的侵權(quán)案件中不會(huì)再遇到，也將成為一個(gè)歷史性的問題。
本案的原告陸某從身份證上體現(xiàn)的地址系農(nóng)村戶籍，但是其并未提供戶口簿。其證明為證明自己在城鎮(zhèn)生活提供了如下材料：案外人的《房屋專賣協(xié)議》、案外人的《江蘇省事業(yè)服務(wù)收費(fèi)收據(jù)》和陸某的2008年3月7日《江蘇省行政事業(yè)性收費(fèi)收據(jù)》證明購(gòu)買房屋的情況、原告所在村的村民委員會(huì)《證明》、原告提供的《電量電費(fèi)查詢》《用戶用水清單》《戶籍信息證明》等。
原告所提供的上述證據(jù)均不足以證明在城鎮(zhèn)居住且有穩(wěn)定的收入滿一年，且無法形成有效的證據(jù)鏈，作為被告B公司的代理律師提成了如下的代理意見：從《房屋專賣協(xié)議》《江蘇省事業(yè)服務(wù)收費(fèi)收據(jù)》和陸某2008年3月7日《江蘇省行政事業(yè)性收費(fèi)收據(jù)》這些材料看，無法正確識(shí)別三份證據(jù)的關(guān)聯(lián)性?！斗课蒉D(zhuǎn)賣協(xié)議》簽訂于2002，付款是在2008年，而且房屋買賣協(xié)議的雙方均不是陸某。《房屋轉(zhuǎn)賣協(xié)議》中的雙方分別是兩位案外人，和兩份收費(fèi)收據(jù)均無法匹配。故對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性均不以確認(rèn)；原告提供的村民委員會(huì)《證明》，從此證明中可以明確看出陸某的村民身份，村民委員會(huì)證明其系本村村民，村民委員會(huì)的這份證明存在嚴(yán)重問題，村委會(huì)可以證明某人在本村居住，無權(quán)證明其在非自己轄區(qū)外一固定地方居住。故代理人認(rèn)為，村委會(huì)的這份《證明》真實(shí)性不予認(rèn)可；原告提供的《電量電費(fèi)查詢》《用戶用水清單》這些證明均無法證明房屋的屬性和歸屬，也無法證明原告實(shí)際居住情況。
一審法院依然認(rèn)定原告按照上海市城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算各項(xiàng)賠償費(fèi)用，代理人分析應(yīng)該是原告提供的這份派出所的《戶籍信息證明》：證明原告戶籍所在地江蘇啟東早2010年11月取消了戶口性質(zhì)。起到了關(guān)鍵性的作用，這個(gè)加蓋有派出所公章的證明決定性的決定了原告的戶籍城農(nóng)屬性和原告計(jì)算傷殘賠償金的依據(jù)。
被告B公司對(duì)此不服一審判決上訴中院。在中院的庭審中，法官明確告知被告很快城鎮(zhèn)農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一（此時(shí)是2019年12月），法官傾向于城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定原告賠償計(jì)算。被告出于止損的考慮，最終在低于一審判決的基礎(chǔ)上和原告達(dá)成了調(diào)解。
這一案件讓代理人感受到了法官自由裁量權(quán)的重要性，在原被告均無直接明顯證據(jù)的情況下，法官自由裁量的空間就比較大，法官個(gè)人的傾向性對(duì)案件的最終判決影響較大。在一定程度上也體現(xiàn)了對(duì)弱者和傷者的保護(hù)。
建筑行業(yè)從業(yè)人員老齡化這是城市化進(jìn)程的一部分，這些人員在工作環(huán)境中受傷是選擇認(rèn)定工傷還是選擇主張人身?yè)p害的賠償時(shí)需要認(rèn)真思考的問題。不同的選擇面臨不同的法律后果，全面而充分的考慮無論是對(duì)當(dāng)事人及其家屬還是代理律師都是必要的。
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