網上投稿
隨著私募基金行業的不斷發展，國有企業作為我國市場經濟中的一類重要主體， 對私募基金領域的參與程度也在不斷加深，國有企業通過進入私募基金領域，在加快產業轉型升級平臺建設和助力實現經濟高質量發展等方面發揮了舉足輕重的作用。然而，《合伙企業法》從法律層面對國有企業擔任合伙企業 GP 作出了明確性的禁止規定，但在實踐中，國有企業擔任合伙制私募基金普通合伙人（下稱“GP”） 的情形已經屢見不鮮，這就導致了法律規定與實踐操作出現了一定的背離。本文主要結合法律法規與實踐案例，對國有企業擔任合伙型基金 GP 的合規性問題進行分析，旨在為國有企業參與私募基金提供一定的借鑒。
一、《合伙企業法》的禁止性規定及其立法意圖探究
（一）禁止性規定
根據《中華人民共和國合伙企業法》（下稱“《合伙企業法》”）第三條規定， 國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。從文義上來看，本條規定禁止國有企業擔任 GP，但卻將“國有獨資公司” 與“國有企業”并列提及，顯然《合伙企業法》把國有企業與國有獨資公司當做兩個不同的主體對待，遺憾的是，《合伙企業法》并沒有明確國有企業與國有獨資公司的內涵和外延，這亦導致了與實務中國有企業擔任 GP 的沖突。
（二）立法意圖探究
本條是對普通合伙人適格性的規定，普通合伙人重要的特征是要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，國有獨資公司、國有企業、上市公司如果成為普通合伙人， 就要以其全部財產對合伙債務承擔連帶責任。在修改《合伙企業法》的過程中，諸多學者以及有關專家提出，鑒于國有資產和社會公眾資產的特殊性，有必要限制國有企業和上市公司參與合伙企業投資并擔任 GP 以規避其有以其全部財產對合伙企業不能清償的債務承擔無限連帶責任的風險，以免造成國有資產和公眾資產流失， 這也不利于保護國有資產和上市公司股東的利益，因此不宜允許其成為普通合伙人， 但國有獨資公司、國有企業、上市公司可以成為有限合伙人，以其出資額為限對合伙企業債務承擔責任。
二、“國有企業”的內涵與外延
目前，我國法律法規并未明確《合伙企業法》第三條所述“國有企業”的具體范圍，但《企業國有資產法》以及相當數量的部門規章中對“國有企業”進行了一定的界定：
1.全國人大常委會口徑：《企業國有資產法》（2008.10.28 中華人民共和國主席令第 5 號）,通篇未出現“國有企業”一詞，第 5 條創造了“國家出資企業”概念，指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。結合本法第 4 條、第 11 條、第 21 條等規定，“國家出資企業”應當僅指國務院和地方政府及履行出資人職責的機構直接出資的“一級企業”，不包括“二級企業” 及以下級別的企業。
2.國資委、財政部口徑：《企業國有資產交易監督管理辦法》（2019.3.2 國務院令第 709 號）第 4 條規定，本辦法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括：（1）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為 100%的國有全資企業；（2）本條第（一）款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過 50%，且其中之一為最大股東的企業；（3）本條第（一）、（二）款所列企業對外出資，擁有股權比例超過 50%的各級子企業；（4）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過 50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。
3.國家發改委口徑：國家發改委發布《股權投資企業備案文件指引》（2011.3.21） 系列文件，其中《股權投資企業合伙協議指引》對“國有企業”概念作出界定：“本指引所稱“國有企業”，系指國有股權合計達到或超過 50%的企業。”
4.最高人民法院口徑：《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（2005.8.1 法釋〔2005〕10 號），明確“為準確認定刑法分則第三章第三節中的國有公司、企業人員，現對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業人員解釋如下：國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”《解釋》并未給出國有企業、國有公司的定義，但可以看出，國有控股、參股公司是否被認定為國有公司，應是存在不同的認定情形，不然也不會出臺《解釋》予以特別釋明。
5.國家統計局、國家工商總局在工商登記注冊中的口徑：國家統計局、原國家工商行政管理總局聯合發布的《關于劃分企業登記注冊類型的規定調整的通知》
（2011.9.30 國統字〔2011〕86 號），其界定，國有企業是指企業全部資產歸國家所有，并按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》規定登記注冊的非公司制的經濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司。”該通知對于國有企業的認定排除了公司制企業，認定范圍較為狹窄。
因此，根據以上規定，對涉及“國有企業”中“國有”的界定，主要存在有以下幾種角度：
1.全國人大主要從國家出資企業角度界定“國有”，指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。系直接出資的“一級企業”，不包括“二級企業”及以下級別的企業；
2.國資委、財政部主要從國有比例以及實際控制角度界定“國有”，分為國有及國有控股企業、國有實際控制企業；
3.國家發改委主要從國有比例角度界定“國有”，是指國有持股比例超過 50%的企業，即國有絕對控股才被認定為國有企業；
4.國家工商總局、國家統計局頒布主要從資產屬性的角度界定“國有”，是指企業全部資產歸國家所有，并按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》規定登記注冊的非公司制的經濟組織。
三、現有法律框架下國有企業作為合伙型基金 GP 的實踐突破
（一）實踐取得備案/注冊的案例
雖然立法上看似對國有企業擔任 GP 做出了禁止性規定，但目前的司法實踐卻突破《合伙企業法》關于國有企業不能擔任 GP 這一規定，由國有控股企業和國有全資企業擔任 GP 的合伙企業已經順利完成工商登記并且在中國基金業協會完成備案。實踐表明，國有獨資企業可以通過設立國有全資企業或者通過間接持股的控股公司擔任合伙企業的 GP。國有背景企業擔任 GP 有如下典型成功案例：
1.國有全資 GP
（1）北京地區：
典型案例：北京市政府投資引導基金管理有限公司（三級子公司）
北京市政府投資引導基金管理有限公司于2016 年11 月22 日在中國基金業協會登記為私募股權、創業投資基金管理人。
（2）上海地區：
典型案例：上海思嶸投資管理有限公司（二級子公司）
上海思嶸投資管理有限公司成立于 2016 年 1 月 5 日，其股東向上穿透最終持有人為上海黃浦區國資委，為國有全資企業，工商注冊登記為上海思和資產經營管理中心（有限合伙）的執行事務合伙人。
（3）廣東地區：
典型案例：廣州金控基金管理有限公司（二級子公司）
廣州金控基金管理有限公司于 2014 年 4 月 29 日在中國基金業協會登記為私募股權、創業投資基金管理人。
（4）江蘇地區：
典型案例：南京揚子江投資基金管理有限公司（二級子公司）
南京揚子江投資基金管理有限公司于 2015 年 2 月 15 日在中國基金業協會登記為私募股權、創業投資基金管理人。
2.國有控股 GP
（1）上海地區：
典型案例：上海浦東科技投資有限公司（四級子公司）
上海浦東科技投資有限公司于 2015 年 2 月 4 日在中國基金業協會登記為私募股權、創業投資基金管理人。
（2）福建地區：
典型案例：福建省國改投資基金管理有限公司（二級子公司）
福建省國改投資基金管理有限公司于 2016 年 7 月 15 日在中國基金業協會登記為私募股權、創業投資基金管理人。
（二）上海市國資基金新政關于國有企業擔任 GP 的突破
2020 年 5 月，上海市國資國企改革工作推進領導小組辦公室向上海市國資委系統內監管企業印發了《市國資委關于監管企業私募股權投資基金規范發展的意見》
（滬國企改革辦﹝2020﹞2 號）（下稱“《意見》”）和《市國資委監管企業私募股權投資基金監督管理暫行辦法》（滬國企改革辦﹝2020﹞3 號）（下稱“《辦法》”）（意見和辦法合稱“國資基金新政”）。
《意見》明確了監管規范對象包括監管企業及其各級獨資、控股、實際控制子企業，作為控股股東、合并持股第一大股東（含并列第一），或以其他方式實際控制的基金管理人的基金業務，即監管企業及其各級獨資、控股、實際控制子企業發起設立或參與投資基金管理人，發起設立或參與認購基金，以及相關管理活動。
從《意見》內容邏輯上來推斷，國資監管企業及其子企業可以發起設立或實際控制基金管理人，并由基金管理人擔任合伙型基金的 GP。
另外，2020 年 11 月 13 日，上海市國資委向所屬國有企業印發了《市國資委監管企業設立私募基金管理人公司章程指引（2020 版）》（滬國資委法規〔2020〕381 號）（下稱“市國資章程指引”），市國資章程指引適用對象為市國資委監管企業的獨資、控股和實際控制的私募基金管理人公司，范圍界定可參考《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委、財政部令第 32 號）（下稱“32 號令”）。從市國資章程指引及 32 號令內容綜合來看，亦傾向于認可國有獨資企業、國有全資企業及國有控股企業擔任合伙型基金 GP。
四、結論與律師建議
雖然，《合伙企業法》出于風險隔離之目的對國有企業擔任普通合伙人做出禁止性規定，但目前實務操作中，除國有獨資公司外，其他類型的國有企業，均可以擔任合伙企業的 GP，這也在一定程度上反映了國有企業在促進私募基金發展發揮了重要的作用，特別是政府引導基金，在促進市場資源優化配置，引導資金促進科技類等行業起到了關鍵的作用。
在目前背景下，為了符合國有企業業務合規的實際需要，對于國有企業本身而言，在擬擔任合伙企業基金 GP 前應向國資監管部門進行報備或審批，以滿足國資監管的目的；對于相關監管部門而言，建議出臺相關司法解釋對《合伙企業法》第三條中的“國有企業”進行明確的界定，將國有企業限制為政府部門或國資部門等出資設立的獨資公司或企業，其下屬子公司不在此列。
滬公網安備 31010402007129號
