網上投稿
一、問題的提出
據中國互聯網絡信息中心發布的《第29次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》，截至2011年12月底，中國網民數量突破5億，達到5.13億。這其中，微博作為新興互聯網應用迅速擴散，目前有近半數網民在使用，成為網民獲取新聞信息的重要渠道。從某種意義上講，我們已經進入了微博時代。在微博平臺，網民得以借用現代化、電子化的手段，向不特定的大多數或者特定的單個人傳遞規范性及非規范性的信息。每一個網民都可以是信息的創造者、傳播者及接受者，“媒體”這一概念在微博時代已經被賦予了新的含義，自媒體時代的興起是一種趨勢。在這種背景下，網民的言論自由可以說被無限放大，隨心、隨處發微博不僅方便快捷，更成了當下網民的時尚。尤其是在中國，由于平面媒體以及其他媒體的言論管制，微博成為當前最重要的言論平臺之一，至少它已成為即時新聞最重要信息源頭的聚散地。
但是硬幣的另一面是由于微博言論的高度自由化及缺乏必要的監管，網絡欺詐、侵犯他人隱私、謾罵惡搞、虛假消息和色情暴力等不道德甚至是不法行為充斥其間，并且由于互聯網的傳播，造成了十分惡劣的影響。因此，如何實現自媒體的良性發展，讓微博用戶為自己的行為負責，遵守相關法律規定，理性約束自身的言行，是當前微博治理中面臨的一個重要課題。
二、“言論自由無邊界”是個偽命題
由于某些因素，言論自由在我國公眾心中長期占據著道德高地，只要提及限制言論自由，就可能被認為是站在“民意”的對立面上。不少人認為，言論自由應當是無邊界的，他們很可能引用伏爾泰的名言“我不同意你所說的，但我誓死捍衛你說話的權利”來支持其觀點。但是筆者以為那些倡導言論自由無邊界的人其實是誤解了言論自由的內涵。我們所推崇的“言論自由”，最早興起于歐美國家，比如在美國，美國憲法第一修正案創設了表達自由的權利。但是美國創設這一權利的初衷，是為了解除政府對公共事務討論施加的種種限制，也就是說言論自由是在對抗公權力的背景下產生的，其適用范圍也是有限的，并不能無限適用到私權利領域內。美國憲法所說的“言論自由”也與不少人理解的說話表達不受限制是有很大不同的。
事實上，言論自由是一把雙刃劍，在促進民主政治發展的同時，也可能對國家、社會以及他人造成傷害。正如美國大法官卡多佐所說：“作為一個法律概念，自由包含了一個潛在的矛盾。最嚴格意義上的自由是對法律的否定，因為法律就是約束，無約束則導致無政府狀態。另一方面，打破約束的無政府狀態將使自由成為強人和寡廉鮮恥之人的專有物。”因此，洛克說：“自由不是‘人人都可為所欲為’。”從當今世界范圍看，各國都對某種不適當的言論加以禁止，甚至在《刑法》中設置若干以語言作為行為方式的犯罪。因此，所謂的“言論自由無邊界”其實是一個偽命題。
三、微博實名制是理性約束微博言論的有益嘗試
鑒于目前微博平臺上呈現泛濫趨勢的不道德甚至是不法言論，各國試圖尋找有效的方式來加以約束和監管，其中一種方式是推行微博實名制。各國推行實名制的初衷是，希望實名制能將微博空間與現實社會對接起來，促使微博用戶為自己的行為負責，遵守相關的法律規定，理性約束自身的言行。
但是在全面實行網絡直接實名制的韓國，直接實名制對抑制網絡誹謗和謠言方面并未達到預期的效果。2010年4月，首爾大學一位教授在其發表的《對互聯網實名制的實證研究》中稱，該制度實施后誹謗跟帖數量從13.9 %減少到12.2%，僅降低1.7個百分點。這樣的數據無疑是對網絡實名制“抑制謠言和誹謗的初衷”的有力質疑。除了網絡謠言和網絡暴力沒有得到改進之外，韓國網絡實名制還經常遭到“鉗制言論自由”的抨擊，加之直接實名制帶來的“隱私威脅”，迫使韓國政府叫停了網絡實名制。
韓國的案例表明實名制在理性約束微博言論方便的作用比較有限，但是微博實名制仍然可以說是一次有益的探索。即便如此，仍有國家和地區在探索通過間接實名制的方式來管理微博。
四、網民發表公共言論的自由受法律保護
筆者認為，表達自由最終能夠創造一個更加有力的公民社會、更優良的政治制度，但是這種表達自由更多地應當限定在對公共事務的討論，及對國家工作人員涉及公共事務的批評和輿論監督上。允許人民批評和輿論監督國家機關及國家工作人員，有利于推動公眾、媒體“對公共事務的討論”，促進我國政治的良性發展。因此，網民在微博上發表公共言論不應當被設置不合理的限制。
對于國家工作人員的輿論監督和批評，在涉及到名譽權、隱私權保護的時候，法律應當降低保護標準。因為輿論監督政府官員實則是對政府、對公權力的監督，如果設置較高的保護標準，比如，在發表評論之前負有對信息真實的核實義務，未履行該義務而對政府官員做出負面評論即構成名譽侵權，則勢必將置公民于或歌功頌德，或噤若寒蟬之境地，評論自由幾無可能。但是完全與公共事務無關的名譽侵權、隱私侵權，受害者仍然可以追究其法律責任。
五、發表非公共言論應盡到合理注意義務
值得注意的是，當前微博言論侵犯名譽權、隱私權的案例大多不是針對國家機關及國家工作人員，而是普通的公眾、名人或者是普通的法人單位。比如在國內微博第一案中，奇虎360董事長周鴻祎在新浪、搜狐、網易等網站的微博，連續發表了大量炮轟金山公司的言論，其中包括，“金山在于兵案中作偽證”、“金山想兼容是為了搞破壞”、“金山老員工葛柯被排擠”等微博，最后被判構成名譽侵權。在江西微博第一案中，撫州市臨川區的市民吳某因為在微博上的一篇文章和被告楊某在網絡上展開了一場口水仗，被告在微博上對吳某進行了人身攻擊并公布了他的真實單位、姓名和手機號，并且將一些包含損毀內容的文字發到吳某單位的官方官網和領導及同事的微博上，最后被判定構成名譽侵權。再比如當下被炒得沸沸揚揚的鄒恒甫微博揭黑事件，目標直指北京大學。這些受害方并非國家機關或者是國家工作人員，所涉及的事情也與國家公共事務沒有直接關系，那么對于這種情況，我們應當如何劃定“言論自由”的邊界呢？
筆者認為，微博用戶在發表非公共言論時，即言論不涉及國家機關、國家工作人員、公共事務時，應當盡到合理的注意義務。這里面筆者借用英國Atkin爵士的“鄰居規則”來闡述本人的觀點。Atkin爵士的“鄰居規則”的原文是“你應當愛你的鄰居，這一規則表現在法律上便是：你不應該傷害你的鄰居。由此，律師們將會問：誰是我的鄰居？對此應該限制于如下回答：你必須盡到合理的注意以避免任何可合理預見會傷害到你的鄰居的作為或不作為。那么，法律上究竟誰是我的鄰居？對此的答案應該是：在我打算為或不為所爭議的行為時，與我如此之近以致我應該合理地預見到會受我的作為或不作為之直接影響的人。”
同樣地，在微博用戶發表非公共言論時，不應該傷害到其“鄰居”。比如在被稱為國內“微博第一案”的金山起訴奇虎360董事長周鴻祎名譽侵權一案中，周鴻祎在網絡和現實中有一定的知名度，應自覺遵守法律法規，但卻在能預見到涉案微博文章能對“鄰居”金山公司造成損害的情況下，仍發表大量有損于金山公司的言論，顯然沒有盡到善良管理人的合理注意義務。在鄒恒甫微博揭黑事件中，鄒恒甫作為北京大學曾經的教師員工，并且在社會相關公眾中有一定的影響力的名人，應當預見到其微博言論可能給中國最高學府北大的聲譽造成重大影響。尤其是在沒有證據證明其爆料情況屬實的情況下，更應當克制言論，盡到善良管理人的合理注意義務，而不是散布謠言和搞惡意人身攻擊。從這個意義上講，筆者認為鄒恒甫的微博言論已經構成侵權，如果法律最終追究其法律責任，我們也不應當認為這是對言論自由的不合理限制。完全不受限制的言論自由，可能會讓每個人都成為受害者。
但是我們對于合理注意義務的理解不應過于機械，合理的注意義務是非常彈性與靈活的概念，應當在具體的案件中予以認定。微博發布者本身的影響力是一個需要考量的因素，例如，一個微博“達人”對于其微博言論可能造成的嚴重后果應當具有更高的可預見性,一個普通的微博用戶發表的詆毀言論可能并不會引起太多的關注，其對后果的可預見性并不會太高。另外，發布微博言論者與言論指向對象之間的緊密性也是確定合理注意義務的重要要素。周鴻祎作為金山公司的同業競爭對手奇虎360的負責人，在利用微博評價競爭對手時更應當審慎，因為奇虎360與金山公司之間的關系是如此緊密，以致于周鴻祎的“不當言論”會直接顯著地影響到競爭對手。同樣地，作為曾經的北大雇員，鄒恒甫與原先雇主之間存在著顯而易見的緊密關系，其與北大的淵源極易使公眾相信這種內部爆料，如果鄒恒甫沒有充分的證據而隨心地在微博上揭黑，那么應當認為其沒有盡到合理的注意義務。●
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