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給特赦賦予更多的法治涵義

2015年第09期    作者: 周知明 郭 建 連晏杰    閱讀 7,892 次

本期主持：   周知明  上海市申達律師事務所律師

嘉        賓：  郭    建  上海復旦大學教授

　　　　　   連晏杰  上海市新華律師事務所律師

文字整理：  滕譯文

        周知明：今天所討論的特赦，雖然與律師實務的關系不大，但作為一項法律制度，在國家日益走向法制化的今天，也是很重要的一個話題。

        今年是抗日戰爭和世界反法西斯戰爭勝利七十周年，在這次系列活動中國家實行了相隔四十年的又一次特赦。我們注意到，新中國成立后國家先后一共有七次特赦，值得注意的是前幾次特赦的對象均為戰犯，包括有國民黨高級將領王耀武、杜聿明，還有偽滿皇帝愛新覺羅溥儀等。而此次特赦是針對普通刑事犯罪分子，與之前的特赦存在顯著區別。為什么之前未曾出現過針對非戰犯的特赦？這次制定特赦的原因是什么，政策制定的考量又是什么？

 

        郭建：抗戰勝利已經七十周年了，所以戰犯本身已經所剩無幾了，戰犯主題也已經結束了。從某種角度看，雖然新中國實行的特赦只有七次，但實際上，我們也可以把“落實政策”理解為一種特赦，讓一批被平反的人回歸社會。這兩個概念的結合，既有走向法制化的進步又有傳統符合用特赦來解決戰爭遺留問題的中國特色。法律是根據社會現象來的，原來可能某種社會問題嚴重，刑事政策使用的比較嚴，一段時間過去后，司法在新的形勢下可能不再適合原來這些特別的社會現象，那就可以用特赦來調整。全世界都是這樣，這是很好的社會壓力的釋放。1975年特赦的罪犯都是縣團級以上，釋放十幾萬人，他們可以去臺灣，臺灣不收的話還有些去了香港，也都起到了統戰的作用。此次特赦，既有大國走向復興時紀念勝利的歡慶意味，也著力體現著寬嚴相濟的刑事政策。

   

    周知明：法制史上一直有特赦這個概念，請郭老師從兩個角度來分析一下：第一是為什么社會形態不同，但特赦都會存在，所起到的社會作用是什么？第二是從法制史的角度，在新中國成立之前，什么情況下會進行特赦？

 

        郭建：這是個很大的問題，第一個問題：統一之前的秦國和秦始皇沒有實行特赦，對罪犯實行終身制，集中居住。一個人一旦犯罪就做到死，或從本民族放逐出去，沒有回頭路。這就是本能的生物基因。但把人都趕出去或消滅掉終究不是解決問題的辦法，也不符合社會發展的需要。刑罰本是社會防御措施，現在被稱為徒刑制度。這種制度會有偏差，當時社會需要這個制度來警告其他人，事后覺得必要性減弱，就可以開始采用緩解的辦法。

         連晏杰：中國特赦和登基或重大喜事有關？

        郭建：中國古代赦免制度在西周就有，比如過失犯罪，不看動機，看客觀結果。后來是政治需要，皇帝的原因占很大比例。新皇登基，就好比現在電腦硬盤的格式化，許多事情都要重新來過，都要重新開始，仿佛回到起點。此外，皇帝結婚，要與民同慶；生子，要與民同樂。皇帝結婚、生子、死亡、繼位，這是一半情況，還有一半情況是針對社會現象。豐收、災荒也與民同樂、同當。中國古代大赦頻率非常高，秦始皇沒有大赦，秦二世之后就有。漢朝開始制度化大赦，平均兩年大赦一次。

        連晏杰：等于就是沒有長期服刑罪犯了？

         郭建：在中國古代，只要被判徒刑的往往不會服刑到底。中國古代有期徒刑最高也就3年，唐朝和宋朝特赦頻率很高，一直到明朝頻率才降下來。

         周知明：在封建專制時期，不管什么文化作為政權主導，大赦的理念是一貫制的，都是以皇權的統治需要來作為大赦判斷的依據。

         郭建：統治發生需要或危機的時候需要赦免來緩解社會矛盾，到后來變成制度性的大赦。清朝用減罪，明清兩代能將大赦降下來，原因是被判徒刑的罪犯不多。

 

        周知明：中國的傳統社會實際是行政、司法、立法一元制的，而西方沒有一元制的傳統。它的權力從來是相對分散，它的特赦會有權力制衡的作用？歐洲社會有皇權、宗教權力、市民權力，這種特赦制度保留給國王或者其他權利者，它是不是會有權力制衡的考慮？近代史上的特赦比如福特上臺后特赦尼克松，法國貝當特赦戴高樂。西方特赦和中國傳統大赦有沒有區別？

　　郭建：中國歷史上判也是皇帝判，赦也是皇帝赦，皇帝想怎么樣就怎么樣，一切為政府機關考慮，是集權而無分權的概念。西方權力本身在社會上是分散的，所以它自然而然每一個權力體系試圖爭取自己最大的份額，這就發生制衡的現象。美國州長有特赦權，法院判，州長赦，赦免的不是罪，而是罰。我不能推翻你的判決，但我可以讓你的判決失去強制執行力，從而防止法院的權力過大，讓法院受制約。中國古代大赦一般都是有特定對象的，像現在這樣針對一群人的反倒比較少。古代赦免分得很細，針對整個社會為大赦，針對某個地方為曲赦。包括除了十惡之外還有很多不能赦免的，比如殺人放火不能赦、屠牛不能赦、造幣不能赦。我們現在正史里記載的都是結論，細看當時的赦免令那都是很繁瑣的。我們現在的特赦，其實比較像古代的大赦。

　　

        周知明：凡事都是有利有弊的，特赦或者大赦有沒有什么負面的東西在？普通公民會有這個想法，會不會引起被害人的情緒反彈？有負面矛盾？

        郭建：那是肯定有的，比如說人和人之間的、個體和個體之間的矛盾。因為肯定是有具體受害人的。所以我說這次特赦，是中國特赦正常化、法治化的一個很重要的臺階，但是實際上還需要進一步完善。既然憲法里面有了這個專門的規定，那么應該有一個專門的特赦法。這個特赦法里面必須要解決的就是你剛才講的這個問題，被害人與被特赦的罪犯之間的關系。中國古代對這件事情做得是比較到位的。首先，如果是侵害人的身體，雙方要遷移，罪犯盡管被赦免，也要移鄉，遷徙到一千里以外的地方去。罪犯不能留在老家，因為留在老家對方要來殺你的，畢竟中國古代是提倡報仇的。“殺父之仇，不共戴天。”實際上這種殺父之仇，譬如你是開車撞死的，比如說現在的交通事故，你明明不是故意撞死的，但是不管，我父親死在你手里我就要報仇。但是古代這種意外的殺人罪往往是被赦免的，但是受害人為了表示自己的孝道，處心積慮是要復仇的，那就冤冤相報何時了啊。所以殺人一定要移鄉，這個我們從漢朝的法律中就可以看到了。還有一點中國古代也考慮到了，就是中國古代是允許告發的，如果告發恰巧在大赦之前，觸犯的罪名又恰巧包含在大赦的范圍之內，這怎么辦？所以在訴訟時效上也是有規定的。就是在大赦正式施行之前的一段時間，只要這個大赦令里面涉及到的這些罪名就不能再起訴了，如果政府官員受理的話，法官要判刑，作為誣告處理。所以我想我們現在缺這樣一部法律，專門的一部赦免法。什么情況下是大赦，什么情況下是特赦，什么罪名是永遠不被赦免的，那就對于行為的后果有一個精細的判斷，那么法律的威懾力就上去了。

        連晏杰：這樣理解郭老師的意思，就是我們應該做一個立法，使得特赦對于整個社會來說是有預期的，對于被害人來說也是這樣，那么對于緩解矛盾是非常有效的。當然理性來說這樣是可以的，但在感情上是有障礙的。另外，我們還應該在立法中解決一些由此產生的社會問題。

        郭建：還有一個問題，我們現在立法上的程序不清楚。比如這項立法由誰來提出？是人大常委會，還是國家主席？而且中國古代實際上關于赦免的法律，那是很復雜的。而且還有一級一級的送達，然后送達之后如何生效？這都是有非常詳細的法令的。就怕有人先得到風聲，先把罪犯殺了。還有很多時候，大赦是作為國家很重要的一個儀式，這在我們現在也是沒有的。譬如唐朝就有很詳細的規定如何來宣布大赦，這個儀式非常隆重的，在廣場上面豎一根木桿，木桿上面立一座金雞，由宰相一級以上的官員來進行宣讀。

        周知明：這就像金鳳頒詔。我們現在既然在朝法制化國家進步，特赦作為一項重要的國家制度，需要立法規范。立法規范不僅需要解決程序問題還要解決實體問題。比如特赦后會不會追訴？在特赦之前沒有發現的犯罪，因為這類罪已經特赦了，此類罪犯再去公訴或者自訴也好，將來怎么處理？大赦沒有涉及這類問題。

        郭建：而且每一次大赦令都需要每一次重新規范，這些太麻煩還不如直接在制度上規范。

   

        周知明：針對特赦，人大會不會有立法計劃？

        郭建：憲法學者或法律專家應該建議。

        連晏杰：尤其現在特赦逐步從政治犯到普通刑事犯罪過度。

        周知明：這些都涉及到和刑訴法、刑法的對接，都挺復雜的。

        郭建：如果按照古代的制度，肯定刑訴法要改。

 

        周知明：如果你們擁有設立特赦的權利，會將下一次特赦安排在什么時間點？是否會針對某些特殊罪犯？

        連晏杰： 當刑事政策出現重大變化時有必要特赦。97年刑法大修就可以考慮特赦。當然一方面需要制度化，另一方面也要考慮社會化的問題。這可能需要一個較為完整的制度來完善，包括家屬和犯人的情緒問題。

        郭建：我覺得應該赦免80年代的投機倒把罪、流氓罪和加入WTO前的違反外匯管制的那些。

 

        周知明：當時這些罪已經判重了。其中一是輕罪重判；二是從發展來看，許多過去認為不對的東西現在回過頭來看你會有理解和同情。那兩位看在哪個時間點特赦合適？以什么由頭和時間節點？比如建國八十周年、建黨一百周年？

        郭建：由頭只能看對社會形式的把握，比如是否有必要緩解矛盾、是否制度和觀念時過境遷已經過時等。時間點上大致間隔的頻率為5-10年左右吧。

        連晏杰：我也同意郭老師的觀點。把年份制度化，特赦的時間間隔為5-10年的范圍，而由頭是要看社會情況的。如今中國法治經濟發展三十年，速度非常快，有些之前的錯誤應該需要大赦來糾正。另外因為制度的變遷，原來認為是犯罪現在不是犯罪的，確實也是需要特赦來糾正，平衡原有的刑事政策。

        周知明：謝謝嘉賓參與我們的討論。●

　　（本文內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）