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商業銀行申請實現 擔保物權應注意的問題

2015年第03期    作者:許建添 張 健     閱讀 12,185 次

  2013年1月1日正式實施的《民事訴訟法》首次規定以特別程序作為實現擔保物權的新途徑，但僅有簡單的兩條法律條文，缺乏具體的操作規范。在經過兩年時間后，最高人民法院于2015年1月30日公布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（簡稱“《民訴法解釋》”），對實現擔保物權特別程序進行了細化，使得實現擔保物權特別程序規范又朝前邁了一大步，引起法律理論與實務界的關注與贊賞。

  筆者長期從事商業銀行不良貸款清收業務，非常了解實現擔保物權程序對商業銀行清收的作用。由于該程序在實現擔保物權的效率、經濟成本等諸多方面的優勢，因此頗受商業銀行歡迎。尤其是《民訴法解釋》出臺后，筆者接到許多商業銀行提出的關于實現擔保物權程序方面的咨詢，表明大部分商業銀行迫切希望通過實現擔保物權程序進行清收。但是，筆者認為，現階段實現擔保物權程序還存在諸多問題尚待進一步明確，商業銀行利用實現擔保物權程序清收不良貸款時應當注意到這些問題，并且有選擇地向法院申請實現擔保物權。

  

  一、實現擔保物權程序與訴訟程序缺乏銜接機制

  根據《民訴法解釋》第三百七十二條之規定，法院經審查后裁定駁回申請的，應告知申請人向人民法院提起訴訟。可見，當申請人向法院申請實現擔保物權被駁回，案件無法自動轉為訴訟程序，申請人應另行向人民法院提起訴訟。該規定可能產生至少兩方面問題。

  一方面，增加了申請人的程序效率成本。申請被法院裁定駁回后申請人應另行提起訴訟，相當于申請人應當再經過民事訴訟的起訴、立案審查、受理等程序，使申請人選擇實現擔保物權程序的效率成本增加，不利于鼓勵申請人選擇實現擔保物權程序，與實現擔保物權程序旨在提高效率的初衷存在一定偏差。

  另一方面，申請人的申請被法院裁定駁回之后，人民法院在實現擔保物權程序中依據申請人的申請所采取的財產保全措施效力有待進一步明確。《民訴法解釋》規定，人民法院受理申請后，申請人對擔保財產提出保全申請的，可以按照民事訴訟法關于訴訟保全的規定辦理。但《民訴法解釋》并未明確當申請被駁回之后在實現擔保物權程序中所采取的財產保全措施效力如何。如果申請被駁回后財產保全歸于無效，有可能擔保物被其他債權人在先查封，影響將來的處置（最高人民法院規定對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行，首封處置權和優先受償權的矛盾問題也亟待最高人民法院盡快解決，本文不再贅述）；也有可能查封失效之后擔保物被非法轉移而使擔保物權人對擔保物在法律上失去控制。

 

  二、實現擔保物權程序無法要求保證人承擔責任

  由于實現擔保物權程序是由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人向法院申請裁定拍賣、變賣擔保財產，因此無法在實現擔保物權程序中要求保證人承擔責任，可能會產生以下問題：

  第一，保證人脫保的概率增加。《擔保法》規定，在保證期間如果債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。債權人向法院申請實現擔保物權程序時，如果未及時另行要求保證人承擔保證責任，一旦超出了保證期間，則保證人免除保證責任。因此，與以往債權人一般在起訴的同時會把保證人列為被告相比，實現擔保物權程序容易忽略對保證人的追責，保證人脫保的概率增加。

  第二，對于一般保證的保證人提起的民事訴訟可能須待實現擔保物權程序終結后再審理。債權人對物的擔保部分向法院提出實現擔保物權申請的，可同時另行對承擔連帶責任保證的保證人提起民事訴訟，對此實踐中沒有異議。但在一般保證擔保責任的情況下，實踐中主流觀點認為，由于保證人應承擔的保證責任范圍僅是物的擔保以外的債權額，故對一般保證的保證人提起的民事訴訟，應待實現擔保物權特別程序終結后，繼續審理并依法作出裁判。在此情況下，待債權人處置完擔保物，不足部分再追究保證人的責任，在此期間保證人可能已經轉移財產，即使債權人勝訴，也無法從保證人處執行到財產。

  第三，另案起訴保證人也需要繳納訴訟費用，并且繳費的標準仍然按訴訟標的計算，當債權人希望同時主張實現擔保物權與保證擔保債權時，訴訟費用成本并沒有節約。

  

  三、被申請人能否提管轄權異議尚未明確

  在實現擔保程序中若被申請人提出管轄異議應如何處理，存在一定爭議。有人認為應當保障當事人的權利，應允許被申請人向法院提出管轄異議申請。筆者認為，這涉及對管轄異議制度只適用于普通訴訟程序還是也適用于特別程序的理解問題。從立法上看，新民訴法修訂后，管轄異議條款由原第2章“管轄”的第3節“移送管轄和指定管轄”部分，移到了第12章“第一審普通程序”的第2節“審理前的準備”部分，故可認為管轄異議條款系針對一審訴訟程序作出的規定。而實現擔保物權案件不是普通訴訟案件而是特別程序，故管轄異議制度無從適用。但是《民訴法解釋》并未對此作進一步明確，實踐中各地法院可能認識不一致而出現不同結果。如果允許被申請人提出管轄異議，那么實現擔保物權程序便捷、高效的優勢可能也會大打折扣。

  

  四、申請人的律師費損失是否屬于優先受償范圍存有爭議

  當債權人委托律師辦理申請實現擔保物權特別程序時，那么所產生的律師費損失是否屬于優先受償范圍呢？由于《民訴法解釋》僅對債權人申請實現擔保物權程序進行了細化，不可能也沒有對律師費這樣的問題進行明確，實踐中也存在較大爭議。支持者認為，根據《物權法》第一百七十三條之規定，擔保物權的擔保范圍包括實現擔保物權的費用，當事人另有約定的，按照約定。因此只要主合同約定律師費由債務人承擔并且擔保合同約定擔保范圍包括律師費的，擔保物優先受償的范圍即應包括債權人為實現擔保物權支出的律師費。反對者認為，債權人申請實現擔保物權所發生的律師費應通過訴訟程序才能得到支持，理由是法院參考適用的各地律師服務收費標準均是針對訴訟案件而設定的，而實現擔保物權作為特別程序不屬于訴訟程序，法院裁定支持律師費屬于優先受償范圍無據可依。

  在此情況下，債權人聘請律師所產生的費用就存在不屬于優先受償范圍的可能，債權人選擇實現擔保物權程序的成本進一步提高。

  

  五、是否適用公告程序不明確

  《民訴法解釋》第三百六十八條規定，人民法院受理申請后，應當在五日內向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。但是《民訴法解釋》沒有進一步明確，當通過正常途徑無法向被申請人送達時人民法院能否采用公告方式送達。對此，實踐中有三種觀點。第一種觀點認為，應保障被申請人的知情權和程序參與權，送達是必經程序，從提高實現擔保物權程序效率的角度出發，若下落不明無法送達的，應直接裁定駁回申請；第二種觀點認為，送達系案件審理的必經程序，下落不明導致無法送達的，應比照普通訴訟程序采公告送達，公告后特別程序可繼續適用；第三種觀點認為，實現擔保物權程序是非訟特別程序，不必比照普通訴訟程序以送達為前提，法院可在審查申請人提交的證據后酌情作出準予實現擔保物權或駁回申請的裁定。

  筆者認為，上述觀點應該說都有一定的合理性。但是，如果適用公告送達，那么意味著實現擔保物權程序在效率上的優勢將大打折扣，也給部分債務人惡意逃避債務提供了機會，應當說與立法的目的是背道而馳的。由于《民訴法解釋》對此問題未進行明確，給債權人選擇清收方式造成一定困擾。

  

  六、擔保物有多個且所在地不同時，申請實現擔保物權可能并不便捷

  《民訴法解釋》第三百六十四條規定，同一債權的擔保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權的人民法院申請實現擔保物權的，人民法院應當依法受理。該規定實際操作起來可能并不便捷。

  一方面不同法院對實現擔保物權程序的認識并不完全一致，尤其是在現階段缺乏統一程序規范的情況下，不同法院是否受理申請、受理后如何處理、裁定書主文內容等均可能出現較大差異，可能直接影響申請人的權利。另一方面，即使法院裁定支持了申請人的申請，在后續執行過程中，不同法院執行力度、執行進度等也會有區別，申請人就同一個案件需要與兩家以上法院溝通，顯然會增加申請人實現擔保物權的成本。

  

  七、辦理了強制執行效力公證的抵押合同等能否申請實現擔保物權不明確

  實踐中，商業銀行經常向公證處申請對抵押合同、質押合同等擔保協議辦理強制執行效力公證，并在借款人違約后申請公證處出具執行證書，商業銀行再憑公證處的執行證書向法院申請強制執行。但是，對抵押合同能否辦理具有強制執行效力公證理論與實踐中存在爭議，即使是最高人民法院也曾出現前后不同意見的批復。在此情況下，對于已經辦理強制執行效力公證的抵押合同、質押合同等擔保協議，商業銀行能否為了規避執行證書效力存在的不確定因素而直接向法院申請實現擔保物權？根據最高人民法院《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟是否受理的批復》，債權人或債務人對經公證賦予強制執行效力的債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但是，實現擔保物權程序是特別程序，人民法院是否應當受理？盡管對此問題可以從理論上進行深入研究探討，但從實務角度考慮，相關規定的不明確必定給實現擔保物權程序的實施帶來障礙。

  

  八、裁定缺乏既判力，程序性成本進一步增加

  根據《民訴法解釋》第三百七十四條第二款規定，對人民法院作出的準許實現擔保物權的裁定，當事人有異議的，應當自收到裁定之日起十五日內提出；利害關系人有異議的，自知道或者應當知道其民事權益受到侵害之日起六個月內提出。人民法院經審查，異議成立或者部分成立的，作出新的裁定撤銷或者改變原裁定；異議不成立的，裁定駁回。

  這一規定旨在保護當事人及利害關系人的權利，因此賦予當事人及利害關系人提出異議的權利，以達到平衡各方利益的目的。但該規定也使法院作出的裁定缺乏既判力，債權人即使獲得生效裁定，也可能因為對方當事人的異議而使裁定無法立即執行。若是利害關系人，則可自知道或者應當知道其民事權益受到侵害之日起六個月內提出異議。對于當事人或利害關系人所提的異議，人民法院應當進行審查，但《民訴法解釋》并沒有規定要多久之內審查完畢。暫且不論利害關系人的異議能否成立，債權人所獲得的實現擔保物權裁定的執行效力可能長時間處于不確定狀態，隨時可能因為利害關系人的異議而使裁定的執行被中止。當擔保物為動產時，可能涉及到多種權利沖突，比如抵押權與融資租賃所有權沖突，那么利害關系人對準許實現擔保物的裁定提出異議的可能性更高，債權人選擇實現擔保物權程序的成本又進一步增加。

  

  九、商業銀行可有選擇地向法院申請實現擔保物權

  如前所述，在現階段實現擔保物權程序相關規定并不完善，商業銀行申請實現擔保物權時應當注意到其所存在的問題。在實現擔保物權程序相關操作細則尚不完善的現階段，為提高申請實現擔保物權的效果和效率，并保障程序能夠順利進行，商業銀行應對申請實現擔保物權的案件進行認真篩選。筆者認為，對于以下幾類案件商業銀行可嘗試向法院申請實現擔保物權：

  首先，債權債務關系清晰，擔保物產權清晰，擔保責任明確且證據材料齊全，最好是多個擔保物所在地或登記地在同一法院轄區。若擔保物權產權存在糾紛的，不應向法院申請。對于不動產抵押物存在先租后抵情形，且承租人不愿意配合，影響抵押物處置的案件，不宜向法院申請實現擔保物權。對于動產抵押物，若抵押物下落不明或者可能存在所有權、抵押權糾紛的，也不宜向法院申請實現擔保物權，避免利害關系人向法院提出相關異議。對于多個擔保物所在地或登記地不在同一法院轄區的，盡量不要申請實現擔保物權，可減輕商業銀行與不同法院溝通的成本，提高清收效率。

  其次，向被申請人送達文書不存在明顯障礙，或者被申請人惡意阻撓清收可能性較小的案件。一方面實現擔保物權程序是否適用公告，目前各地法院實施情況不同。如果被申請人下落不明，與其在實現擔保物權程序中公告送達，倒不如在普通訴訟程序中公告送達。另一方面，如果被申請人對于商業銀行的清收不理解、不配合甚至已經存在惡意阻撓情況的，不排除被申請人以提出各種異議拖延程序的可能，程序的效率可能降低。

  再次，抵押物司法處置變現價值足以清償剩余貸款的案件。由于實現擔保物權程序并不能要求保證人承擔保證責任，如果抵押物的價值不足以清償商業銀行的貸款，那么商業銀行還是需要另案起訴保證人。在現階段，如果選擇抵押物變現價值較高的案件申請實現擔保物權，有利于降低商業銀行的清收成本。

  除了對案件進行篩選以外，對于有保證人的案件，商業銀行應確保在保證期間向保證人發函或向人民法院起訴，要求保證人承擔保證擔保責任，避免因超過保證期間而使保證人脫保。商業銀行也要加強與當地法院的溝通協調，主動向當地基層法院提出實現擔保物權申請，請求法院受理和審查，通過具體個案的積極推動，促使人民法院對這一特別程序的執行和實施。。尤其是對于可能面臨前述問題的案件，商業銀行應當事先與法院溝通，在確定不存在障礙的情況下商業銀行再向人民法院提出申請。在有條件的情況下，商業銀行總部要及時向最高人民法院或者當地高級人民法院反映實現擔保物權程序在實施過程中發現的問題，并提出意見或建議，爭取理解和支持，促請最高人民法院或當地高級人民法院盡早出臺有利于商業銀行實現擔保物權的更加具體的操作細則或指導意見。

  筆者預測，實現擔保物權程序將越來越完善是趨勢，不久的將來最高人民法院或者各地法院一定會出臺相關操作細則，屆時商業銀行的清收之路定會更加順暢。●