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任何一個律師在訴訟活動中，也許都會碰到一審、二審連續敗訴的局面，面對終審判決，很多人可能會以為已經山窮水盡，只能勸告當事人接受這一后果。但在筆者看來，任何一個案件特別是民事案件，法院在審理中，可能都有不完善之處。一個優秀的律師應當不屈不撓，窮盡自己的智慧，尋找法庭審理中的錯誤，充分利用法律賦予的權利，把應當走的法律程序全部走完，最大限度地維護當事人的權利。
筆者結合不久前辦理的一件一審、二審全部敗訴的案子，分析一下高院重審的程序和特點。
一、案情回顧
坐落在淮海路、東湖路口的J大廈是幢造型優美、地段極佳的外銷高級公寓，在滬上房地產業界享有盛名。2001年J大廈的發展商A公司又在J大廈南邊建造了B大廈。因為打樁導致J大廈外墻嚴重開裂、瓷磚脫落，進而嚴重威脅到居民的安全。因此J大廈小區的居民多次上訪，要求A公司承擔外墻翻修責任和賠償業主損失。2005年6月，區規劃局、A公司、J大廈業主大會達成了三方協議，該協議約定A公司出資1000萬元對J大廈的外墻進行翻新加固。在工程開工前J大廈業主大會專門授權業主委員會負責該工程的全部事宜，業主委員會把大廈外形改造的方案和大廈翻新效果圖放在小區業主進出的大堂內進行了長達半年之久的公示，從未有任何一位業主對該方案提出過任何異議或反對意見，這項工程得以順利完工。然而令人奇怪的是，六年之后，今年5月份居住在J大廈4樓的的業主W居然把業主委員會告上法庭，她訴稱因她平時常住國外，很少回滬，2006年6月再次回滬時不知何時窗戶外搭出了平臺（其實是檐口），她聲稱這個平臺不僅嚴重影響了她正常的生活和周邊環境衛生，而且給她的人身和財產帶來了巨大的不安全因素，為此她多次要求業主委員會拆除該平臺，恢復原狀。但業主委員會一直拖著不予回復，從而使她受損害的狀態持續至今，所以起訴要求判令J業主委員會拆除4樓窗戶外的平臺，恢復外墻原狀。
2012年9月3日，某區人民法院作出一審判決，以妨害物權為由判決業委會拆除4樓外檐口。申請人不服，向市某中級法院提出上訴，某中院維持了一審判決。
二、高院受理再審的條件
根據我國現行《民事訴訟法》的規定，對已經生效的案件，符合下列條件的，人民法院應當再審：(一)有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；(三)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；(四)原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；(五)對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(七)違反法律規定，管轄錯誤的；(八)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；(九)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；(十)違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；(十一)未經傳票傳喚，缺席判決的；(十二)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；(十三)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。”
眾所周知，可以提請高院再審的案件成千上萬，但真正被高院立案重審的案件卻少之又少。因此，作為提起再審的律師，必須善于從原來一審、二審判決書，以及庭審過程中找到法庭審理的明顯錯誤。坦率地說，盡管法官的整體審判水平已經有了極大的提高，但是只要律師抱定“作學問要在不疑處有疑”，待人要在“有疑處不疑”（胡適語）的精神，找出法庭審理中的漏洞也并非難事。
三、民事再審的理由
應當指出，對一個經驗豐富的律師來說，首先要找出一審、二審的審理活動中有無存在程序違法是至關重要的！如果發現了程序違法之處，即使法官在判決中適用實體法正確，高院也不得不引起重視。筆者首先針對二審判決存在多處程序違法，合議庭組成不合法，違反法律規定，剝奪當事人辯論權利等問題，提出了三點理由：
第一，二審庭審過程中，合議庭組成不合法。
《民事訴訟法》第一百五十二條規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理”。《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》第五條規定：“開庭審理時，合議庭全體成員應當共同參加，不得缺席、中途退庭或者從事與該庭審無關的活動。”然而，本案在2012年10月10日某中院開庭審理時，盡管審判長宣布與另外兩位審判員組成合議庭審理此案，但是從庭審開始到結束，除審判長一人外，另外兩位審判員根本沒出庭。令人無法理解的是，在該案判決書中卻出現了“本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結”的字句。一個人的審判怎么能稱得上合議庭？這種審理活動依據的又是我國的哪一條法律？筆者當然要求高院調看二審的錄相，以查明真相。實際上，僅僅這一條理由，已經促使高院要考慮再審了。
第二，二審庭審過程中，審判長剝奪了上訴人法庭辯論的權利。
《民事訴訟法》第一百二十四條、第一百二十七條規定，法院在庭審過程中，應遵循法庭調查、法庭辯論等程序，以保證當事人充分闡述自己的理由，保證法庭可以盡可能地查明事實真相。請注意，這里強調的是“充分闡述”和“盡可能地”，這也說明立法者的用意是通過法庭辯論最大限度地保障雙方當事人的合法權益。然而本案在庭審中，上訴人的代理人剛剛開口辯論，審判長卻突然宣布法庭辯論結束，從而剝奪了申請人的辯論權。同時，在本案的法庭調查程序中，法庭也是完全走過場，根本不征詢上訴人的代理人對一些證據的意見，草草了結、匆忙定案，當事人的主張始終無法向法庭說明。這一嚴重違反法定程序的審理，剝奪了當事人的權利，已經造成了當事人利益的損害。這一條理由也是依據《民事訴訟法》第一百七十九條第十項的規定，于法有據，這種明顯剝奪當事人辯論權利的程序違法行為，高院能不重視嗎？
第三，二審法院不顧申請人對一審法院審理程序違法的異議，顯失公正。
一審法院法官在審理過程中，曾單獨進入原告家中勘驗現場。整個勘驗過程，既無被告及代理人在場，也無物業公司或業委會代表陪同。而是單獨接觸原告，顯然違法。更難以置信的是，一審法官在勘察現場后，在庭審中既不出示勘查筆錄，又拒絕被告查閱一審案件檔案的合法要求。對這樣一審明顯程序違法的行為，二審法院本應依法查詢，但二審法官卻熟視無睹，對代理人指出的違法之處不做任何法庭調查，也不做任何質證，明顯違反了《民事訴訟法》第一百七十九條第四項的法律規定。
根據筆者的經驗，一般來說，程序違法的案件多半也會在實體法判決上出現明顯錯誤，本案也是如此。仔細分析了一審和二審的判決書，筆者又提出了本案原判決認定的基本事實缺乏證據證明，以及原判決“適用法律確有錯誤”的以下兩點理由：
一是有新的證據足以推翻原判決。一審法院在判決書中認為，“業委會擅自做出決議，委托施工企業在原告家窗戶外下方搭建的構筑物，在客觀上給原告的居住安全帶來了嚴重影響，侵犯了原告的正當權益。故原告要求業委會予以拆除理由充分，法院予以支持”。這里且不談當年（2006年）業委會是經過全體業主大會授權，又把設計圖公示給全體業主三個月以后才施工的，根本不存在“擅自”的決議。而且該外墻工程是由于1至3樓采用干掛花崗巖裝飾，而4樓以上使用仿鋁板氟碳涂料，在其結合部中必然要形成一個檐口，用以防水和固定。對于這樣一個涉及到建筑專業知識的案件，國內外的資深法官都會委托專業評估機構判斷，再據專家意見為判案依據。然而在一審、二審法官根本無視當事人的代理人意見之后，本人只得委托上海建筑科學研究院房屋質量檢測站進行檢測。該站的房屋檢測專家，現場檢測后出具的報告是“檐口作為石材幕墻和涂料面層的過渡，其頂部檐口和封板是石材幕墻面層中必須的防水構造之一，在不改變裙房干掛石材幕墻、主樓涂料面層的外飾面結構的情況下，現有的三層檐口不應拆除。”這樣一份新的證據，足以推翻原判決的錯誤結論。
二是原判決適用法律確有錯誤。一審法院認為，“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求拆除妨礙或者消除危險”，以此做出拆除檐口的法律依據。二審法院不做調查、不辨是非，又以“公民的合法權益受法律保護，任何組織或個人不得侵犯為由”維持了原判決。但在筆者看來，這一判決適用法律完全錯誤。《物權法》不能被濫用，如果近百位住戶都明確同意業委會的決定，而一所大廈的物權屬于全體住戶所有，法庭為了維護一戶住戶的物權，而損害了近百戶的物權，這才是最大的物權妨害。而且，即使在J大廈4樓，除W以外的其他住戶也一致反對拆除檐口。再次，整個外墻裝修工程是在區規劃局的見證下實施的。如果該工程違反了有關建筑或規劃法規，那就應當以有關建筑或規劃法規為據來審理業委會的違法行為。不能把物權當成是一個筐，什么違法行為都往里面裝。
四、幾點啟示
由于如何提起高院再審的具體程序，法律規定的已經十分清楚，不再贅述。但是從這個再審過程中，筆者獲得了幾點啟示：
一是拿出過硬的證據至關重要。在不少青年律師看來，和高院法官如沒有相當熟悉的人脈很難讓高院接受再審。這種現象固然存在，但不盡然。本人有幾次在高院提起再審，并不認識任何法官。筆者以為能否找到過硬的證據，其重要性遠遠超過和法官的人際關系。相信法官在面對無可置疑、足可以推翻原判決的證據時，也不得不謹慎辦案。問題是在于我們有沒有在挖掘新證據上下了足夠的功夫。
二是應當積極為再審法官提供思路。法官經常處于超負荷的工作狀態，讓再審法官對一個已經二審終審判決的案件花時間去去偽存疑、判明是非的確不是一件簡單的工作。筆者以為，作為律師，應當設法積極地為再審法官提供判案思路。通常再審案件開庭前，再審的主審法官會找申請人談話。應當利用這一有利時機，把新的證據和主張清楚、完整、有重點地向再審法官闡述。
作為律師，筆者并不幻想法官能按照律師的思路審案，但至少“思路決定出路”，一個清晰的審案思路和與之相輔相成的證據鏈會促使再審法官嚴謹地審查原審判決中的粗疏之處。律師和法官的關系，當然有對立的一面，但是也有相輔相成的一面。相輔相成的工作做的越多，律師的意見就越容易得到法官的尊重。●
隨著我國知識產權立法、司法等法制建設的不斷完善和發展，廣大公民對于知識產權保護意識不斷增強，對于知識產權的保護，逐漸成為國家日益關注的一個社會重大問題。公眾、媒體等對于加大保護知識產權的呼聲也在進一步增強。近年，由于知識產權侵權案件的頻發，以及知識產權侵權案件的激增，對于如何處理知識產權侵權案件，如何更有效、更及時地保護被侵權者的權益等問題，已經成為包括國家、媒體、普通民眾在內所有人群最為關注的司法領域里一個亟待解決的課題。我們在此通過上海高院已經終審的一起重大案件，對于上述問題給出一些作為法律工作者角度的看法和意見。
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