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法律視角下國有企業防疫物資

臨時采購的合規管理 從《國有企業采購操作規范》新標準的實施說起

2020年第03期    作者:曹一川    閱讀 4,678 次

為抗擊新冠病毒肺炎疫情，保障企業日常運營恢復不受影響和員工生命安全，即將復工企業均在緊急采購防疫物資。基于國有企業的特點，其物資采購方式與其他企業相比有著不同。國有企業的采購活動大量采用招標方式，除了屬于依法必須招標的項目必須嚴格執行招投標程序外，由于國有企業反腐敗和審計合規的管理需求，也加劇了國有企業對非依法必須招標項目采用招標采購的偏好，而不能像民營企業的物資采購一樣具有任意性。

然而，根據《招標投標法》《招標投標法實施條例》等法律法規的規定，招投標制度因其自身規則和程序的要求，與一般而言的任意采購方式相比較則無法滿足時間緊迫性的需求。而對于采用何種采購方式才能保證非招標采購活動的全面合法合規并經得起內外部巡視審計檢驗，通常是大部分國有企業基層所面臨的法律風控訴求。

由國家標準委備案的團體標準《國有企業采購操作規范》（標準號T/CFLP 0016-2019）于2019年5月1日起實施。該標準適用于國有企業在國內開展的非依法必須招標項目的采購活動，屬于自律規范，也是我國國有企業采購領域第一個推薦性行業標準。

因此，筆者通過法律視角以此進行簡要的梳理和淺析，對新標準下國有企業臨時采購活動進行探究。

一、防疫物資臨時采購不屬于依法必須招標項目的范圍

《招標投標法》第三條是對依法必須招標制度和范圍的規定。一般而言，但凡項目屬于法律法規規定的范圍，并符合規定的規模標準，必須通過招標程序進行采購，否則須承擔相應的法律責任。

根據第三條的規定，必須招投標的重點采購類型明確是三類范圍的工程建設項目，而且涵蓋了項目的全過程，包括了項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購。根據《招標投標法實施條例》第二條，這里的工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

國家發改委公布的《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號）和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規[2018]843號）分別于2018年6月1日和2018年6月6日開始施行，并對第三條的規定進行了細化。

筆者根據《招標投標法》《招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》進行梳理如圖一。

需要注意的是，除《招標投標法》對依法必須招標的建筑工程項目進行明確外，在其第三條第三款仍明確：“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定?！币虼?，若法律或國務院對必須招標的范圍另有規定的，則須從其規定。例如，《政府采購法》規定的需要招標的項目也屬于依法必須招標項目。

實踐中，由商務部頒布施行的《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》第六條也明確必須進行國際招標的項目情形，對于不屬于工程建設項目，但屬于固定資產投資項目的機電產品國際招標投標活動也按照該辦法執行。

綜上可見，國有企業因疫情防控需要而臨時采購的物資不涉及《招標投標法》等相關法律法規明確必須依法招標的類型和范圍，不屬于依法必須招標的項目。

二、防疫物資臨時采購可以采用的方式

2016年，國務院辦公廳頒布了《關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發[2016]63號），對國有企業采購合規性提出要求。2018年11月2日，國務院國有資產監督管理委員會頒布施行《中央企業合規管理指引（試行）》（國資發法規〔2018〕106號）。而以筆者所在的上海為例，上海市國資委頒布的《上海市國資委監管企業合規管理指引（試行）》也于2019年2月1日起開始施行。從中央到地方，國有企業 “大合規”時代已經到來。

國有企業以招標采購為主要方式滿足反腐和合規需要，很大程度上卻在于其公開性而不是效益性。眾所周知，企業經營活動中除了招投標相關規定外并沒有針對采購方式的法律和標準。同樣屬于盈利性法人主體的國有企業，對于非必須招標項目不采取招投標方式進行的采購交易行為，在法律上并沒有相應禁止。在實踐中，筆者提供法律服務的國有企業單位大多自行制定企業采購的相應內審管理規則文件，以加強內控的形式滿足合規需要。對非強制招標采購方式大多參照《政府采購法》第二十六條、《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）等相關內容確定為公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價比價等方式。

一些地方也制定了相關的國有企業采購管理辦法，并采用類似政府采購集中采購的方式。例如上海市嘉定區國資委2018年出臺《嘉定區區屬國有企業采購管理辦法（試行）》，要求區屬國有企業采購以實行集中采購為主、分散采購為輔的原則，并參考上海市人民政府定期發布的政府采購集中采購目錄及標準，結合企業實際情況，制定本企業的集中采購目錄及限額標準。而采購方式也包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源、詢價以及經區國資委認定的其他采購方式。

但需要指出的是，《政府采購法》所指的采購人為“依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織”，并不適用于國有企業的采購活動。在實踐中，也曾出現國有企業采購中具體選用某一采購方式時發生異議質疑，而國有企業相關操作人員答復質疑時引用了《政府采購法》相關條款，往往則顯得“于法無據”。

《國有企業采購操作規范》標準實施后，對非依法必須招標項目的國有企業采購方式明確規定為：公開招標、邀請招標、競價采購、詢比采購、合作談判和競爭性談判采購、單源和多源直接采購。建議可根據時間緊迫性、采購物資的充足性等方面考慮采用除招投標以外的方式以保證臨時防疫物資的采購，如圖二。

需要指出的是，根據《中華人民共和國標準化法》（主席令第78號）的第二條規定：“強制性標準必須執行。國家鼓勵采用推薦性標準?！薄秶衅髽I采購操作規范》標準屬于推薦性標準，并無強制執行的要求。但作為國有企業采購領域第一個推薦性行業標準，仍需要引起國有企業合規人員的注意?！渡虾Ｊ袊Y委監管企業合規管理指引（試行）》第十一條對國企合規管理負責人、合規人員的資質、經驗和專業知識提出要求。除法律法規、監管規定外，合規人員對行業自律準則和企業內部管理制度同樣需要做到熟練掌握的程度。為符合合規的需要，筆者建議可以根據新標準的內容制定相應的國企內部采購規范。

三、后續法律風險防范

國有企業合規對經濟合同的法律審核提出要求。而基于防疫物資臨時采購的時間要求，在合同的擬定和簽署上容易發生法律風險。出于防疫物資采購需求的急迫性，國有企業在采購活動中也可能直接采用供應商的合同或訂單模板。因此，更需要對有關法律風險進行防范，筆者在此簡要建議以供參考：

（一）嚴格審核采購產品性質和供應商相關資質

以口罩為例，應當核實產品性質為醫用口罩、特殊勞動防護口罩還是日常防護口罩。防疫物資涉及醫用口罩或其他相關用品，應嚴格審核供應商主體的相關資質，包括醫療器械生產許可證、醫療器械經營許可證等，把控供應商主體資質的法律風險，必要時還可以通過國家食品藥品監督管理總局網站平臺查詢核實相應信息。

（二）主要條款須明確

涉及臨時防疫物資的規格質量、數量、價款和交貨期限、地點、方式等主要條款需要明確。建議在對防疫物資相關質量要求條款里應明確隨附產品生產許可證、產品檢驗報告等材料，并就不符合要求的產品明確有權拒收、退換貨、索賠等約定的條款。除非有特別約定，否則在合同總價確認后，若涉及供應商送貨的，也可建議在條款中明確價款已包含運費、包裝費等相關費用，不得以人工、物流成本等原因要求額外的支付或補償。此外，因涉及臨時采購和防疫物資的市場價格變動，建議以臨時采購而非采購框架合同的形式簽訂合同，若簽訂采購框架合同的，建議可約定采購數量以實際訂單或需求為準，明確不對合同有效期內采購量的承諾。

（三）嚴控付款方式

針對臨時防疫物資采購應盡量避免提前一次性付款的約定。從控制企業自身法律風險角度，建議可考慮采用驗收后付款并保留質保金的形式。涉及分多批次到貨情況的，也可根據實際送貨進度和企業實際情況制定必要的分期支付條款。

此外，建議應同時明確財務開票的相關要求。建議可結合企業自身財務制度要求提供符合形式的發票后支付相關貨款。

（四）注意“不可抗力”條款

以往涉及采購合同模板中通常會設置有“不可抗力”的相關條款約定，對于發生不可抗力事件的，條款一般約定有可以免除相關責任、提前解除等內容?！逗贤ā返谝话僖皇邨l第二款規定，“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。筆者曾遇到部分企業的合同模板中“不可抗力條款”也明確約定不可抗力事項包括疫情。2020年2月10日，全國人大常委會法工委相關負責人也在有關解答中表示因新冠肺炎疫情，政府及有關部門采取疫情防控措施導致不能履行合同的，屬于不可抗力。防疫物資臨時采購的原因系由于抗擊新冠肺炎疫情所需，需要引起注意的是，不可抗力事件本身對臨時采購合同可能產生的風險和影響。

四、結語隨著國有企業深化混合所有制改革的進程加快，國企改革在保證基礎安全、追求市場化、提升競爭力的內外在需求下，也希望構建新的法律和合規制度框架。從國有企業的采購活動中看，也正希望在這一種需求下能夠結合國有企業的特點找到一種契合?！按蠛弦帯钡臅r代已經到來，建立調整和規范國有企業與其他經濟體采購交易活動的法律制度，從廣義上將也是對我國國有資產管理制度的補充和完善。本文通過本次疫情下國有企業防疫物資臨時采購的角度進行了淺顯的探討，希望能夠引起讀者一些討論或思考。

曹一川

中豪律師集團（上海）事務所律師，上海律協國資國企業務研究委員會委員

專業方向：民用航空企業治理、國有企業合規、招投標