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【案情簡介】
2016年2月5日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》，要求律師事務所對私募機構不合規情況進行審查、整改，并就整改完成情況出具法律意見書，以規范市場上魚龍混雜、良莠不齊的私募機構，更防止相關機構以私募為名進行非法集資、非法吸收公眾存款等犯罪活動。
為此，本所于2016年3月1日接受SH公司委托（系某大型國企S集團旗下核心投融資企業），擔任該公司私募基金管理人登記的專項法律顧問。
2016年5月13日，律師提交的SH公司私募基金管理人登記法律意見通過基金業協會審核，SH公司依法享有私募基金管理人資格。現該公司已正式發行多支私募基金產品。
據近日基金業協會公布的數據，本次私募基金管理人備案法律意見書通過率僅為10%。截止2016年5月1日，全國已注銷2000余家私募基金管理人資格。本所出具的法律意見書進入10%的合格名單，實屬不易。
【爭議焦點】
如何認定私募基金管理人的實際控制人？
【律師代理思路】
根據基金業協會公告及《私募基金管理人登記法律意見書指引》，承辦律師須對機構設立、存續情況；專業化經營情況；實際控制人情況；關聯方情況；運營、人員情況；風控制度等13項事項進行完整披露并逐項發表法律意見。
在13項事項中，最為困難的是對實際控制人的認定。根據基金業協會要求，實際控制人須追溯到最終自然人、國有企業或受境外金融監管機構監管的境外機構，而基金業協會卻未明確“實際控制人”的認定標準。此外，首泓公司股權結構異常復雜，致使實際控制人的排摸愈發困難。
在此情形下，承辦律師決定適用最嚴格標準認定“實際控制人”，即適用《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規定（有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（五）中國證監會認定的其他情形）。
【案件結果概述】
上述意見獲得基金業協會認可，法律意見書獲得通過。
【相關法律規定解讀】
為明確股東結構、公司表決權、董事會席位，承辦律師先后前往自貿區工商局、浦東工商局調取SH公司、R公司、YBK公司現行公司章程；又通過詢證函方式，調取到SC公司、S集團公司現行章程。查明SH公司股權結構為，
進而，對SH公司實際控制人情況認定如下，
（一）持股50%以上的控股股東
根據《SH公司章程》第五條的規定，SC公司持有SH公司60%股權。根據“全國企業信用信息公示系統”查詢，S集團公司持有SC公司40%股權。故S集團公司持有SH公司60%*40%=24%的股權，不足50%。
根據《SH公司章程》第五條的規定，R公司持有SH公司40%股權。故R公司及其股東持有SH公司的股權至多40%，不足50%。
綜上兩點，SH公司不存在持股50%以上的控股股東。
（二）支配公司表決權超過30%
根據《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規定，SC公司支配SH公司表決權60%。根據SH公司所提供的《SC公司章程》第三十條的規定，S集團公司支配SC公司表決權40%。故S集團公司支配SH公司表決權60%*40%=24%，不足30%。
根據《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規定，R公司支配SH公司表決權40%。根據《R公司章程》第十二條第二款的規定，YBK公司支配R公司表決權100%。根據《YBK公司章程》第十一條第二款的規定，俞某支配YBK公司表決權70.75%。故俞某支配SH公司表決權40%*100%*70.75%=28.3%，不足30%。
綜上兩點，SH公司不存在支配SH公司表決權超過30%的投資者。
（三）決定公司董事會半數以上
根據《SH公司章程》第十四條的規定，SC公司能夠決定SH公司董事會三分之二成員的選任。根據《SC公司章程》第三十五條、《SC公司章程修正案》第三條的規定，S集團公司能夠決定SC公司董事會五分之二成員的選任。故S集團公司能夠決定SH公司董事會2/3*2/5=4/15成員的選任，不足50%。
根據《SH公司章程》第十四條的規定，R公司能夠決定SH公司董事會三分之一成員的選任。故R公司及其股東能夠決定SH公司董事會至多1/3成員的選任，不足50%。
綜上兩點，SH公司不存在決定SH公司董事會半數以上的投資者。
（四）足以對公司股東大會的決議產生重大影響
根據《SH公司章程》第五條、第十一條的規定，SC公司支配SH公司表決權60%，可以直接通過除修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項的股東會決議。
根據《SC公司章程》第三十條、第三十一條的規定，S集團公司支配SC公司表決權40%，可以直接否決SC公司的全部股東會決議。故S集團公司足以對SH公司股東大會的決議產生重大影響。
根據《SH公司章程》第五條、第十一條的規定，R公司支配SH公司表決權40%，不可以否決除修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項的股東會決議。故R公司及其股東不足以對SH公司股東大會的決議產生重大影響。
綜上兩點，S集團公司足以對SH公司股東大會的決議產生重大影響。
【案例評析】
在P2P泛濫的今天，中國證券投資基金業引入律師作為第三方，對私募基金管理人進行監管、整改，出發點是非常好的。對投資機構而言，律師的參與可以有效的防范企業法律風險；對于投資者而言，律師的參與也使其投資更為放心。然而，新規發布后，市場卻充斥著“保殼”之聲。私募申請機構僅希望律師為其蓋章了事，而不是真正的改善企業。律師簽字淪為“橡皮圖章”，市場上甚至出現了“法律意見書砍價團”的怪現象。
本案中，我作為主辦律師，堅持獨立調查、通過第三方獲取證據材料。這樣既是對自己工作的負責，是對委托人的負責、也達到了基金業協會希望改善私募基金管理人的根本目的。
就案件工作方案，再新穎、再復雜的案件，也離不開“司法三段論”的框架。本案中最為關鍵的“實際控制人認定”問題，首先從《上市公司收購管理辦法》、《股票上市規則》、《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等諸多文件中，選取了最嚴格的實際控制人認定標準，以免有所遺漏。其次，進行調查取證、證據整理、計算，最后得出本案結論，并獲得了基金業協會的肯定。
【結語和建議】
律師工作需要做到：找準法律規范；收集證據事實；最后，將證據事實歸入法律規范，得出法律結論。這看似不起眼的每一步，都離不開認真、仔細和嚴謹。這樣才能使當事人的訴求得到圓滿實現。
滬公網安備 31010402007129號
