網上投稿
（本文由上海律協勞動法業務研究委員會上傳并推薦）
中外合資企業的清算和解散是外資退出公司架構的最后一個步驟，也是一個在實踐中存在很多操作性和爭議的環節，相較于一般的內資企業，合資企業有著更為復雜的股權架構和公司管理層組成。本文筆者就以清算過程實踐中所遇到的幾個問題作出深入探討。
一、勞動合同解除還是終止？
根據目前的法律規定，公司決定提前解散是勞動合同終止的法定事由之一。但是實際上，從公司董事會決定解散，組成清算委員會，啟動清算程序，向政府報批直至最后清算完畢，期間短則幾個月，長則二年三年不等。而法律沒有明確規定從哪個時間點開始算作公司正式解散。一種說法是從公司董事會開始時起算；一種說法是從拿到第一個政府部門批復同意解散開始時起算；第三種說法是要中公司清算完畢，從工商局注銷法人登記開始起算。
以上不同觀點，也導致了在公司解散清算過程中，對員工的勞動合同問題處理的不同看法。尤其無論是公司方，還是大多數員工方，都不愿意在公司無法開工的情況下，繼續維持雙方的勞動關系。對公司方來講，增加了額外的人工成本；對員工來講，可能立即解除勞動關系后能夠重新找到更好的工作。
因此，比較實際的處理方式，是一邊繼續著手公司清算需要進行的工作，另一邊則與員工進行溝通，提出協商解除的方案，與能夠接受協商解除方案的員工達成協議。實在有特殊情況的，可以延后處理，等到公司解散的程序完成后，按照勞動合同終止的方案進行操作。但是這樣一步步來處理雖然能夠緩解一部分企業的成本壓力，在處理過程中稍有不慎，若引發群體性事件，導致的后果一方面使得無法與員工達成協商解除方案，也會對正在進行的公司清算的政府審批帶來不利影響。
此外，處理合資企業的問題，還要注意以下問題：
其一，合資企業因為中外雙方的背景不同，尤其一部分老員工若是從合資以前的中方企業轉移過來的，可能會有一些遺留的問題需要處理，如之前轉移員工時是否有已承諾員工但未支付的補償等。
其二，合資企業的外方，尤其是跨國公司，或者跨國公司的供應商，對于企業清算外部的社會影響十分重視。在處理員工的勞動合同解除或者終止過程中，要注意一些社交媒體的報導等，對于負面評論或者媒體報道，要有預先的媒體準備，以最大程度降低負面的社會影響；
二、政府審批，是否需要？
清算過程中過的勞動合同解除沒有硬性的政府審批要求，但是作為一種集體性的大規模員工安置事件，目前各地審批機關對于公司清算時的員工處理均較為重視。一般還是建議與主管的勞動部門事先做好溝通。在具體操作上，有些沒有要求以書面形式報批，但是有些地方如在北京，勞動部門會要求提交一份企業裁員登記表，該表中會要求詳細說明以下內容：
(1)離職員工的處理方案：明確表明以何種方式解除或終止員工的勞動合同--協商解除、期滿不續簽、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員)；
(2)經濟補償金的支付方式 ：審批機關并不需要掌握具體的補償金數額，而是需要公司承諾"公司將依法向每位雇員支付一定額度的經濟補償金，作為其解除勞動合同的補償，筆者認為在實踐中企業應提供詳細的經濟補償金數額以及平均工資，工作年限等計算依據；
(3)離職員工花名冊：包含員工的基本信息，崗位以及適用的工作制度（標準工時制，不定時工作制還是綜合計算工時制）；
(4)有關勞動爭議或勞動糾紛的說明：審批機關對于公司目前存在的或將來可能發生的勞動爭議或勞動糾紛非常關注，因此往往需要公司對此進行詳細說明。如果公司不存在任何形式的勞動爭議或勞動糾紛，則審批機關也要求公司在說明中承諾"截止本說明出具之日，公司與任何原雇員和現有雇員之間不存在任何形式的勞動爭議或勞動糾紛。同時，公司也不存在任何違反勞動保障法律法規而被勞動和社會保障部門予以行政處罰的記錄等。
關于企業清算中離職員工的安置，特別是在當地具有一定的影響力，較大規模的合資企業，一旦出現問題就容易引發群體性事件，在社會上造成惡劣的影響，筆者認為雖然法律沒有要求該類的裁員進行硬性的審批，但是在實際操作中，仍應主動和勞動部門進行溝通，參照經濟性裁員的規定進行報備，讓政府部門對減員的情況有一個清楚的了解。
另一方面，還要與政府溝通的各地不同的敏感時間段。要盡量避開一些時間段，如在當地有大型政府會議召開，或者政府方面大型活動時。
三、合資企業清算過程中民主程序適用的問題
根據我國相關法律規定，企業的民主程序有：職工代表大會，全體職工大會和工會會議。這三種民主程序的適用條件各有不同，在實踐要做具體區分。
如，根據《企業民主管理規定》第14條“國有企業和國有控股企業職工代表大會除按第十三條規定行使職權外，行使下列職權：.... （二）審議通過企業合并、分立、改制、解散、破產實施方案中職工的裁減、分流和安置方案。”筆者在處理一起合資企業的清算解散事件時，就遇到過中方要求只以職工代表大會的形式來進行民主程序，而當時職工代表中大多數代表多數是公司的管理層，且對公司清算工作不肯積極配合。如果按職工代表大會的流程走下去，極有可能就會使清算程序無法繼續進行下去。即便他們同意了解除方案，由于大多數員工都不清楚方案，且有各自的問題，強行推進解除方案，也容易引發群體性事件。
但是對于合資企業來講，尤其中方是國有企業背景的話，單單跟他們解釋勞動合同法現行的規定，可能無法推翻他們固有的國有企業管理和民主程序的思維。最后我們通過對該企業的股權結構的分析，其中的國有股份與外方持有的股份持平，沒有達到規定中所說的“國有控股”的要求，在該種情形下可以不使用適用上述規定同時，該規定還要求了“ 職工代表大會的代表由工人、技術人員、管理人員、企業領導人員和其他方面的職工組成。其中，企業中層以上管理人員和領導人員一般不得超過職工代表總人數的百分之二十。有女職工和勞務派遣職工的企業，職工代表中應當有適當比例的女職工和勞務派遣職工代表。”我們也指出了該公司職工代表的構成不符合上述法規的規定。最終中方還是按照我們的方案，通過召開一次全體員工大會的方式。實踐中要注意，合資企業背景下，會有一些職工代表會認為自己是有權利在職工代表大會上“代表其他員工”決定是否正式通過解除計劃。一旦解除方案沒有達到他們個人的目的，可能會被“否決”，少數人甚至會利用這一點來煽動其他員工以不參加全體員工大會的形式或者其他手段來阻撓整個解除計劃的進行。
但無論如何，職工代表大會是不能替代全體職工大會的。在整個解除的過程中，員工最在乎的是拿到多少數額的經濟補償金，既然整個遣散計劃是合理合規的，那最好的方法就是召開全體員工大會，正式并直接地將整個計劃和補償信息傳達給員工。同時鑒于全體員工大會在企業停工的情況下不可能召開二次，所以我們也設計了員工意見征詢表，在召開員工大會時發放給員工，簽署協議時收回，并回復了員工提出的部分合理問題。
最后，在法律適用的問題上，根據全國總工會頒布的《企業民主管理規定》，在宣布最后的解除計劃前，必須要經過民主流程。而根據勞動合同法，該類民主流程的選擇可以是職工代表大會也可以使全體職工大會。而根據上文的分析，如果是國有企業或者國有控股企業，那職工代表大會就成了必經的流程。在這一點上，不同合資企業存在不同的股權架構，所以應適用的民主流程也要具體案例具體分析。
四、合資企業清算過程中經濟補償金計算的問題
如上文提到，在合資企業清算過程中，根據企業清算所處的不同階段，適用的法定理由不同，相應的在計算經濟補償金上，可能也會有爭議。如， 對于2008年《勞動合同法》頒布之前的年限計算也會觸及是否十二年封頂的問題。而各地的操作也是不盡相同。一般根據解除的理由而操作不同。
其中提及2008年之前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，而勞動部（現在人力資源與社會保障部）1995發布的關于不同情形下經濟補償的規定提及的經濟補償金計算年限以十二個月封頂的情形有：
第5條，若是由公司提出解除勞動合同，且公司與員工達成一致的情形；
第6條，第7條，若由于員工不勝任公司解除勞動合同的情形；
而沒有提及十二月封頂的情形有：第6條，因員工生病不能從事原工作或其他工作而解除勞動合同；
第8條，因客觀情況發生嚴重變化導致原合同不能履行；
第9條，因公司面臨破產或嚴重經濟困難需要裁員；
合資公司提前解散，是公司提出提前解除勞動合同的實質原因。但是基于上文提到的原因，公司又希望以協商解除的形式終結勞動關系。因此，對于2008年以前經濟補償金的計算是否適用12個月封頂，因為上述1995年勞動部規定，實踐中也有不同的看法。，筆者認為，真正導致勞動合同解除的原因是公司發生解散清算，不是一個真正的“公司與員工協商達成一致”的情形。適用第8條或是第9條的規定更為恰當。而對于員工，2008年之前補償金計算不以十二個月封頂，顯然是在經濟上有利于他們的。在法律沒有明確規定的時候，筆者認為可以在公司接受的范圍內，適當考慮被解除員工的經濟利益，適當寬松的計算經濟補償若能得到員工的認可和接受，也有利于整個清算過程中的勞動合同解除就能相對順利的進行下去。
五、合資企業清算過程中剩余工會經費處理問題
合資企業在清算過程中往往會涉及到一個問題就是已經計提的工會經費如何去處理。根據《工會法》的規定，一個有完善工會制度的企業，需要每年計提員工工資的2%來作為工會資金，這筆資金應被用來支持工會活動以及面向員工的服務。所以在合資企業清算中，這樣一筆剩余的工會資金是不能用于支付員工的補償金抑或是公司的清算費用。
在公司清算時，余留的工會經費應當如何使用。有以下幾種說法，一種是應當在員工合同解除時，將工會經費用于所有員工都可以享受到的福利上，一次性給予所有員工；一種說法是，應當將工會經費提交給上級工會處置；一種說法是在勞動合同解除過程中，有部分困難員工需要照顧，對于困難員工需要特殊照顧的支持由工會經費支出，剩余部分，則提交給上級工會處理。
以上三種做法在實踐中都存在，可根據實際情況實際處理。
滬公網安備 31010402007129號
