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刑事案件中辯護人應有獨立的定位

2013年第02期    作者:吳 海    閱讀 7,723 次

      吳  海：上海市光大律師事務所合伙人，虹口區第十三屆政協委員、民革虹口區第十二屆區委委員、參政議政委員會主任，虹口區第二屆“十佳”青年律師

               這是一起三年前辦理的案件，終審判決生效很久了，但其中的一些問題久久縈繞在腦海。一提到寫辦案札記，首先想到的就是這個案子。這是一起涉嫌“職務侵占”的刑事案件，屬于經濟犯罪，正因為是經濟犯罪，《刑法》之外也離不開其他部門法范疇的內容，還有心理學的考量，所以才更有趣。特別是律師是否應當完全按照當事人的意志進行辯護，還是可以按照自己的專業判斷尋求對當事人最有利的策略。

        一、案情簡介

       簡要案情是這樣的，2008年初趙某希望在上海設立公司從事保健品銷售，由于身處外地無法長期在上海管理公司開展業務，所以找到了何某，希望由他來辦理公司設立及此后的經營。何某為此從公司辭職專門從事保健品公司的經營。

       2008年3月，保健品公司正式注冊成立，股東為趙某和他的朋友粟某，但兩人均未實際參與公司經營，僅簽署相關文件和查閱公司賬目。公司的注冊資本為人民幣10萬元整，趙某向何某的賬戶中分批匯入人民幣共計30萬元，并且明確同意公司的注冊資本為人民幣10萬元整。公司章程約定，趙某為公司執行董事兼經理，粟某為公司監事。

       2009年初，趙某在查閱公司賬簿和合同時，發現存在陰陽合同的問題，隨向公安機關舉報何某，認為他在公司經營過程中存在虛構交易、侵占公司資金的行為，公安機關對何某進行了抓捕。

        二、辯護人對案件的分析

      接受委托后，我們從偵查階段開始介入本案，與何某進行了長期深入的交流。了解到他和趙某原是朋友，后來因為其他的事情反目，趙某以公司經營問題為由對其進行舉報。因此何某心存怨氣，經過我們的多次誠懇友好的溝通，對于他曾經做過的一些事情也能夠坦陳，但對于是否承認自己構成犯罪的問題上，態度一直存在反復。

        綜合案卷材料和與何某交談的內容，我們對于他自己所述的某些情況無法找到證據佐證，也無法完全相信，因此在指定辯護策略的時候，傾向于從法律上找問題而非事實上提出反駁，主要集中在以下幾個方面：

        首先是何某的職務問題。公訴機關在起訴書中認為，何某作為保健品公司的“總經理”，利用職務便利侵占公司資金。作為“總經理”，何某需要對公司的全部工作負責，對此，我們向法院提交了保健品公司的工商登記資料，證明在公司的組織架構中只設有執行董事兼經理，而沒有“總經理”職務。對此，一審法院認定“被告人何某擔任保健品公司經理并負責公司經營期間，利用職務便利多次侵占公司資金”。二審法院認為“被告人何某作為公司的主管人員，利用職務便利侵占公司財物”。從表述來看，法院采納了辯護人的意見，沒有認可何某對公司負全部責任。但是在查明何某職務方面，一審法院查明了具體職務（通過庭審確認），二審法院只籠統表述為“主管人員”，似乎不是很準確。

        其次是數額問題。公安機關在起訴意見書中認定何某侵占的數額為人民幣20萬余元，起訴書中公訴機關認定的金額降至15萬余元。一審法院認定了檢察院指認的全部金額。在一、二審中，我們均提出了一個重要觀點，即該保健品公司的注冊資本金僅人民幣10萬元，公司沒有任何盈利，且沒有向股東或者任何其他主體借過錢，也就是說公司賬面上的資金從來沒有超過10萬元。從何某自己賬戶中劃出的錢款，應該認定為公司資金還是股東個人的資金呢？如果是個人資金則不應認定為職務侵占部分。終審判決中將數字最后認定為12萬余元，但是沒有說明減少了哪些部分的認定，同時又說沒有采信辯護人的意見，最重要的是數額減少了，量刑卻沒有減少。

        最后是程序問題。一審開庭前法官曾就是否認罪問題進行了溝通，表示在認罪的情況下可以考慮6年的刑期。何某一開始對這個意見是同意的，但在第一次開庭前明確表示了不認罪，認為沒有虛構合同的情況。這個突發情況給我們的辯護工作帶來很大難度，好在事前對案子分析得比較透徹，對于數額問題和情節問題均提出了辯護意見，但庭后法官告知公訴機關認為被告人何某態度不好，所以堅決要求從重量刑8年以上，法官充分考慮了辯護律師的意見，最后定了7年。而二審法院對于這樣一個被告人認罪出爾反爾，最終堅信自己無罪的案子采取了書面審，并維持了一審的刑期。

　　三、刑事案件中辯護人獨立定位及其他問題的思考

      從案件的結果而言，對于辯護人來說這不能說是一個失敗的案例，畢竟最終的判決結果低于公訴機關當庭訴求的刑期，且有被告人對認罪問題出爾反爾的情況。但是作為律師來說，這個案子有很多值得總結的地方。

       首先是辯護人與被告人立場協調的問題。刑事案件中，律師在接受委托后依據《刑事訴訟法》的規定獨立行使辯護權，而不是完全基于被告人的意見代表被告人發表意見。律師需要了解被告人的立場，但并不是必須與被告人站在完全一致的立場。結合本案來看，無論被告人何某是否認罪，辯護人的立場其實都不完全與之相同。因為通過案件的事實來看，所謂“陰陽合同”上的簽名、加蓋公章的情況并不能完全通過已經獲取的證據進行還原，對此辯護人也無法為被告人的觀點提供有力的法律支撐。但另一方面，關于公司的注冊資本、關于被告人職務和職責范圍的問題，被告人本身可能認為并不重要，但辯護人卻可以提出有力的辯護觀點。正如庭后法官與我們溝通中說的，“我們注意到辯護人與被告人的觀點并不完全相同，我們充分考慮了辯護人的意見。”

　　其次是作為辯護人如何舉證。老律師經常教導我們，辯護人在刑事案件中舉證是相當危險的，因為如果偵查機關和公訴機關取到相反證據的話，就有可能構成“偽證罪”。那么刑事案件中律師是否還能夠舉證呢？從本案的情況來看，我們采取法律辯護而非事實辯護的策略，取證的重點并不在于希望就所謂的“陰陽合同”能否推翻對方此前的證言，而是調取了該保健品公司的工商登記資料，這些資料由工商部門保管和復制，不存在偽造的可能性。在庭審過程中充分利用工商登記資料中的有利部分展開辯護，公訴人只能就證據說明的問題展開辯論，而無法直接否定證據本身。比如何某職務的問題和公司的資金問題，通過工商資料中的股東會決議和資產負債表都能夠充分說明問題。

        再次是訴辯交易的問題。所謂訴辯交易是指在法院開庭審理刑事案件之前，檢察官因為掌握被告人犯罪的證據較少，且收集證據比較困難或代價高昂，為避免所指控的罪名不能成立，或為節約訴訟成本，提高訴訟效率，以作出較輕的指控，許諾代為向法官求情為代價，換取被告人有罪的供述，而與被告人的辯護律師在法庭外討價還價達成妥協的一種制度。在本案中，如果何某認罪，量刑6年的提法其實就是在進行一種訴辯交易。訴辯交易是一種節約訴訟成本的好方法，我國的司法實踐中屢有應用，但是沒有文件規范訴辯交易的程序。比如本案中，訴辯交易的提出主體應該是檢察官還是法官，在訴辯交易未能達成后公訴方是否可依此認為態度不好而從重求刑等，都值得商榷。

　　四、二審刑事案件是否應當開庭的考量

        二審刑事案件是否應當開庭的問題，一直存在著兩種截然不同的聲音：一種認為二審全部開庭既不現實也無必要；另一種則是應當開庭。本案中二審法院雖然是書面審理，但承辦法官還是去看守所提審了被告人何某。從本案的實際以及刑事案件的辦理經驗來看，我們認為二審刑事案件開庭審理還是很有必要的。

　　其一，從心理學的角度來看，語言表達在溝通中只起方向性及規定性的作用，而非語言才能準確地反映出人的思想及感情，美國心理學家艾伯特·梅拉比安提出過一個公式：信息的全部表達=7%語調+38%聲音+55%表情，如果法官沒有面對被告人從而獲取其表情信息，做出二審判決的信息將是不完整的。

　　其二，僅通過提審的方式進行二審，容易給被告人造成暗箱操作的錯覺，庭審的特點在于儀式性和公開性，被告人通過公開的儀式性程序了解自己行為所應承擔的責任。法官到看守所提審的場所與此前偵查、公訴部門提審的場所相同，容易給被告人造成公、檢、法都要定罪的感覺，不利于被告人對最終結果的認同。