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取證類政府信息公開的申請與救濟

2021年第08期    作者:奚明強    閱讀 3,525 次

一、取證類政府信息公開的簡介

（一）獲取政府信息的目的

首先，我們在工作中從非官方渠道獲得一個與工作有關(guān)的信息準備作為依據(jù)引用時，一定要從發(fā)布方或是官方渠道進行印證。如果不能從公開的發(fā)布方或是官方渠道進行印證，這時候就需要通過向因履行行政管理職責過程中制作或是保存該信息的行政機關(guān)申請與該信息有關(guān)的政府信息公開，來確認該信息的真實性，避免因該信息的不真實性而帶來的被動。

現(xiàn)在虛假的政府信息并不少見。比較出名的有一名中央黨校女研究生將他人虛構(gòu)的早期國家領(lǐng)導(dǎo)收受外國三億金盧布的收據(jù)作為畢業(yè)論文的文獻資料導(dǎo)致不能畢業(yè)的事件，也包括個別基層法院將他人虛構(gòu)的部委層級的行政規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)，還有科研人員發(fā)布學(xué)術(shù)研究時引用了他人虛構(gòu)的權(quán)威部門的評判標準。

其次，我們在工作中發(fā)現(xiàn)有一個沒有證據(jù)證明的客觀事實，也可以根據(jù)該客觀事實所涉及的社會活動與行政機關(guān)履行行政管理職責交織的實際情況，嘗試向相關(guān)的行政機關(guān)申請公開涉及關(guān)聯(lián)事實的政府信息，來印證該客觀事實的存在。

最后，我們在工作中發(fā)現(xiàn)一個行政規(guī)范性文件違反上位法而又無法直接提出合法性審查時，就可以根據(jù)制訂該行政規(guī)范性文件的上位法律文件的規(guī)定，通過申請與制訂該行政規(guī)范性文件有關(guān)的政府信息公開，用以確認和證明該行政規(guī)范性文件的合法性與否，作為之后論證或提出合法性審查的依據(jù)。

（二）與申請內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性證明——爭取義務(wù)機關(guān)的配合

以當事人或是律師身份參與申請政府信息公開，提供與申請內(nèi)容有關(guān)的證明文件（如律師證、委托手續(xù)），主動向行政機關(guān)證明申請政府信息公開是行使合法權(quán)益或正當?shù)穆蓭焾?zhí)業(yè)，受到法律保護。

一般情況下，讓行政機關(guān)了解到申請人行為的正當性有助于相互理解，為促進雙方良性交流、相互提供替代方案建立良好基礎(chǔ)，促進雙方形成合力或者減少阻力，甚至達成諒解。畢竟對于律師而言，申請政府信息公開本身是手段不是目的，可以設(shè)法在執(zhí)業(yè)過程中盡量提高自己的執(zhí)業(yè)效率。

需要說明的是，取證類政府信息公開申請作為非常規(guī)的取證方式，應(yīng)當對《政府信息公開條例》具有深入的了解，至少表現(xiàn)在不會以申請政府信息公開方式去獲取不屬于《政府信息公開條例》調(diào)整的政府信息。

二、不同政府信息公開答復(fù)的證明目的

（一）政府信息公開答復(fù)的內(nèi)容基本可以分為三類

第一類是信息不存在，包括不掌握、未制作、未加工。

第二類是信息存在，又分為公開與不公開兩種。公開分為完全公開和區(qū)別處理；不公開分為涉密不公開，涉“三安全一穩(wěn)定”不公開，涉商業(yè)秘密、個人隱私不公開，內(nèi)部事務(wù)信息不公開，過程性信息不公開，不屬于政府信息的不公開；

第三類是以回函認定政府信息公開申請為“來信”、內(nèi)容“屬于咨詢”的方式拒絕答復(fù)。

對于不符合政府信息公開要求的申請，部分行政機關(guān)會以回函或政府信息公開答復(fù)的方式進行答復(fù)。

（二）不同政府信息公開答復(fù)可以反映不同的客觀事實

1.證明待證事實存在——公開、區(qū)別處理、涉“三安全一穩(wěn)定”、涉密、涉商業(yè)秘密、涉?zhèn)€人隱私、不屬于政府信息，可用于申請法院調(diào)查，指向待證事實

出于證明待證事實存在的申請公開，會產(chǎn)生公開、區(qū)別處理、涉密、涉商業(yè)秘密、涉?zhèn)€人隱私、涉“三安全一穩(wěn)定”、不屬于政府信息的答復(fù)情形，均可以通過司法救濟方式進一步查明與待證事實的關(guān)聯(lián)后申請法院調(diào)查（含調(diào)查令）， 或者直接申請法院調(diào)查（含調(diào)查令），指向待證事實存在、合法或是違法。

2.證明待證事實不存在——無此政府信息，可用于指向待證事實

出于證明待證事實不存在的申請公開，在于獲取無此政府信息的答復(fù)，通過指向待證事實不存在，進而判斷關(guān)聯(lián)事實的真實性與否。

3.證明待證事實沒有外部法律效力——不屬于政府信息

出于證明待證事實沒有外部法律效力的申請公開，主要是針對待證事實涉及的行政規(guī)范性文件，通過獲取其不屬于政府信息的答復(fù)，進而否定待證事實與關(guān)聯(lián)事實的關(guān)聯(lián)性。

三、政府信息公開答復(fù)的合法性審核

對政府信息公開答復(fù)的合法性審查一般出現(xiàn)在政府信息公開糾紛的司法救濟過程中，對行政機關(guān)提供的證據(jù)進行審核；也存在可以獨立證明政府信息公開答復(fù)合法性的情況，能夠直接啟動內(nèi)部糾錯程序或是作為司法救濟的證據(jù)提供。

1.政府信息不存在的真實與否

對于客觀存在的政府信息，既存在基于各種歷史原因會出現(xiàn)導(dǎo)致在政府信息公開義務(wù)主體中滅失的情況，也存在政府信息公開的義務(wù)主體以此拒絕提供的情況。

針對在政府信息公開義務(wù)主體中滅失的情況，可以該義務(wù)主體的答復(fù)作為向另一義務(wù)主體申請公開的依據(jù)，所以也建議行政機關(guān)在答復(fù)政府信息不存在的同時，說明該政府信息與本機關(guān)的關(guān)聯(lián)以及是否發(fā)現(xiàn)該政府信息存在的痕跡。

針對政府信息公開的義務(wù)主體以此拒絕提供的情況，一方面可以通過司法救濟要求其確認申請人已經(jīng)獲取的政府信息的真實性；另一方面也可以通過司法救濟嘗試證明行政機關(guān)是否盡到查找義務(wù)，要求行政機關(guān)重新答復(fù)。

不掌握、未制作、未加工的情形同上。

2.公開政府信息的真實與否

主動公開或依申請公開的政府信息一般認為是真實的，除非有直接的、有效的反證可以證明其不真實。

一種是有客觀事實證明其信息不真實，如主動公開的辦公地址與實際辦公地址有差異，為了核實其他渠道獲取的該政府信息而依法申請公開后，行政機關(guān)提供了已經(jīng)失效的政府信息。

一種是有客觀證據(jù)證明其不真實，如該政府信息形成的來源信息與該政府信息反映的內(nèi)容不一致，常見的有出生證與戶籍信息的不一致等。

一種是有客觀證據(jù)有理由懷疑其不真實，有間接證據(jù)反映的內(nèi)容與該政府信息不一致的，可以主張該政府信息存疑。

也可以進一步采取司法救濟措施，如該政府信息的來源可以排除合理懷疑，則一般以政府信息內(nèi)容為準；如不能排除合理懷疑，則該政府信息的真實性存疑；如不能證明其真實性，則該政府信息不真實。此類情況的證據(jù)要求可參見《律師辦理治安管理類行政處罰業(yè)務(wù)指引》，一般不通過政府信息公開糾紛的行政訴訟方式。

3.區(qū)別處理的正當與否

常見問題包括“可區(qū)別的不區(qū)別”和“以區(qū)別處理方式拒絕提供”情形，也存在“區(qū)別處理后泄密”的情形。

“可區(qū)別的不區(qū)別”情形，參考涉密審核；“以區(qū)別處理方式拒絕提供”情形, 可以根據(jù)區(qū)別處理后的答復(fù)內(nèi)容進一步申請政府信息公開，不宜直接采取司法救濟，除非是以申請政府信息公開方式核實已經(jīng)掌握的信息。

對于“區(qū)別處理后泄密”的情形，發(fā)現(xiàn)后可以善意地提醒和反饋。

4.涉密的認定準確與否

首先，對申請獲取的政府信息內(nèi)容表述進行審查，看其是否明顯不符合《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條規(guī)定的范圍，以及收集對同類政府信息的類比認定。

其次，在政府信息公開糾紛案件的審理中，法院準許行政機關(guān)訴訟中不予提交能夠證明涉及國家秘密的政府信息。但在庭審中，原告可以要求法院確認行政機關(guān)出示政府信息涉及的密級、涉密的期限（含發(fā)布的時間）或者附條件解密的具體情況（其中涉及附條件解密的條件本身涉密的情況，可能會出現(xiàn)要求行政機關(guān)證明解密條件涉密的依據(jù)，審核要求同前）。

最后，也建議行政機關(guān)在進行涉密答復(fù)時提供涉及的密級和涉密的期限或是解密的條件（確認附條件解密的情況），以保證涉密答復(fù)的完整性。

5.涉“三安全一穩(wěn)定”的認定準確與否

原則上只能通過司法救濟以質(zhì)證方式進行審核。

首先，對申請獲取的政府信息內(nèi)容表述進行審查，是否可以獨立證明其內(nèi)容不涉及“三安全一穩(wěn)定”，以及收集同類政府信息的類比認定。

其次，有理由認為認定涉“三安全一穩(wěn)定”的政府信息本身未設(shè)定密級，也沒有法律規(guī)定的其他應(yīng)當保密的情形，那么就要在開庭時公開質(zhì)證，可以起到在政府信息公開糾紛中獲取政府信息的結(jié)果，也能一樣達到目的。

最后，存在設(shè)定密級和法律規(guī)定的其他應(yīng)當保密的情形，合法性審核要求同涉密認定。

6.涉商業(yè)秘密、個人隱私等涉第三方合法權(quán)益的認定準確與否

原則上只能通過司法救濟以質(zhì)證方式進行審核。

一方面需獨立論證所申請公開的政府信息內(nèi)容不涉及商業(yè)秘密、個人隱私，或者證明行政機關(guān)對商業(yè)秘密、個人隱私的認定不符合民法關(guān)于個人隱私的定義。

另一方面只能通過答辯和質(zhì)證審核行政機關(guān)認定涉第三方合法權(quán)益的準確與否。

最后由申請人方面論證不公開會對公共利益造成重大影響的情形較為少見。

7.內(nèi)部管理信息的認定準確與否

根據(jù)行政機關(guān)在行政訴訟過程中提供的證據(jù)，重點審查該信息涉及的事項是否對外產(chǎn)生效力、是否對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響進行判斷。

行政機關(guān)開展內(nèi)部監(jiān)督制作或者獲取的信息屬于內(nèi)部管理信息。  

8.過程性信息的認定準確與否

根據(jù)行政機關(guān)在行政訴訟過程中提供的證據(jù)，審查該信息是否屬于討論、研究或者審查過程中制作或者獲取的信息，并結(jié)合該信息涉及的事項是否對外產(chǎn)生效力、是否對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響進行判斷。  

9.不屬于政府信息的認定準確與否

根據(jù)行政機關(guān)在行政訴訟過程中提供的證據(jù)，審查該信息是否為行政機關(guān)履行行政職責過程中制作或者獲取的信息。

黨務(wù)信息、公安機關(guān)履行刑事司法職能過程中制作或者獲取的信息，不屬于政府信息。同時也建議行政機關(guān)在答復(fù)時予以注明不屬于政府信息的種類，避免產(chǎn)生以無正當理由認定不屬于政府信息為由拒不履行政府信息公開義務(wù)的誤解。

10.對不存在的司法信息作出不屬于政府信息的認定準確與否

公安機關(guān)履行刑事司法職能過程中制作或者獲取的信息，依法不屬于政府信息；但公安機關(guān)如果對不存在的司法信息作出不屬于政府信息的認定，本身是確認了該信息的存在。

實務(wù)中出現(xiàn)過公安機關(guān)為了掩飾其在偵查過程中獲取證據(jù)的非法性，在公訴機關(guān)的要求下向法院出示了情況說明文件，說明公安機關(guān)將兩份與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的內(nèi)部規(guī)定作為其非法證據(jù)取得的合法性說明。

對此可以申請政府信息公開，以獲取該信息不存在的答復(fù)來對上述情況說明進行證偽。如遇到對此作出不屬于政府信息的答復(fù)，即可以通過司法救濟確認該答復(fù)違法，也可以該答復(fù)確認該內(nèi)部規(guī)定客觀存在的事實，向監(jiān)察部門反映政府信息公開義務(wù)主體存在濫用職權(quán)的違法行為。11.對咨詢的認定準確與否只有通過司法救濟，在司法救濟過程中獲取具有指向性的信息或驗證認定咨詢后提供的附隨信息。

 

奚明強

上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實認定