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陶鑫良：不愧為 “知識產權過河卒”

2020年第08期    作者:沈棲    閱讀 5,381 次

從今年第2期開始，上海律協邀請《上海法治報》記者沈棲，對十位第四屆“東方大律師”進行專訪，文章將陸續刊登在《上海律師》和《上海法治報》上。

“法律共同體”之一的律師在我國民主與法制建設進程中日益發揮不可替代的作用。他們除了雄辯于法庭，傾力于訴訟外，還活躍在教育、科技、經濟、文化等各社會領域。而像陶鑫良律師那樣兼任諸多高段位學術職務的，在律師界仍屬鮮見。國家知識產權專家委員會委員、中國知識產權研究會副理事長兼學術委員、中國知識產權法學研究會副會長、中國科學技術法學會副會長、全國律協知識產權專委會顧問……這些社會兼職集于陶鑫良一身，可見其豐瞻的法學素養和卓然的實務功績得到了社會認可，堪稱我國知識產權領域的翹楚之一。

相輔相成 相得益彰

雖說陶鑫良的頭銜頗多，但他推崇的身份僅兩個：“一個是教師，一個是律師。教師的一半是律師。”教師與律師的角色水乳交融，相輔相成，相得益彰，而貫穿二者之始終的一根主線就是知識產權的教學科研與法律實務。

出身“老三屆”的陶鑫良原本是“理工男”，攻讀于上海機械學院冶金系（現上海大學材料學院），學的專業是“鋼鐵是怎樣練成的”。此后陶鑫良又考入復旦大學管理學院管理專業攻讀碩士研究生，他的碩士學位論文題目就是《科技成果的知識產權權利歸屬研究》。上世紀八十年代初，陶鑫良又轉攻能源利用技術（節能技術），尤其聚焦于紅外加熱、保溫絕熱與熱管導熱之技術方向，在當時也小有建樹。但在1984年底卻被時任上海工業大學校長錢偉長、常務副校長方明倫指名調任科研處副處長，牽頭創立“上海工業大學專利事務所”，陶鑫良也因此報考成為我國第一批專利代理人；十年之后的1994年，他又被點名指令參與創建“上海大學知識產權學院”。自1992年起，教師陶鑫良開始了律師執業生涯。二十八年來，陶鑫良就一直走在“教師的一半是律師，學者的一半是行者”的道路上。陶鑫良先后擔任過上海大學知識產權學院院長、同濟大學知識產權學院院長、大連理工大學知識產權學院院長與溫州知識產權學院院長等，也先后加盟了若干以知識產權特色著稱的知名律師事務所，三年前他與律師團隊剛加盟德恒上海律師事務所時，他的微信朋友圈中就出現過“大成是娘家，金杜是親家，德恒是我家，恩重如山謝三家”的圖文。由陶鑫良主講的“商標訴訟矛與盾”視頻講座課程2013年被教育部列入“教育部全國網上視頻示范公開課”。陶鑫良領銜的“中國知識產權人才培養系列研究”項目2010年被授予上海大學教學成果特等獎和上海市優秀教學成果三等獎，2018年陶鑫良領銜的“基于知識產權重大問題的同步實戰教學法”項目被授予上海大學教學成果特等獎和上海市優秀教學成果一等獎。教師與律師的不同角色，在陶鑫良身上得到了有機化合和優化整合，用他自己的話說：“法庭是我課堂空間的延伸，律師也是我教師身份的延伸。”

2016年陶鑫良從上海大學正式退休，兼職律師轉為專職律師。如果說以往是專職教師和兼職律師，退休后的陶鑫良如今是專職律師且兼任教師。年屆七旬的他以矍鑠的精神和充沛的體力，繼續在律師執業和教學活動這兩個園地中深耕不輟……

造詣非凡 富有膽識

陶鑫良是上海乃至全國參與知識產權立法較多的律師之一，也是全國知識產權實戰經驗豐富的律師之一。多年來，陶鑫良相繼參加了我國《合同法》《專利法》《商標法》《著作權法》《科學技術進步法》及《促進科技成果轉化法》等一系列立法修法工作，并參加了國家知識產權戰略制定及實施研究。

早在1994年10月22日，他在美國西雅圖舉行的亞太知識產權保護國際學術討論會上所作的題為“知識產權保護制度和中國”的演講，頗受國際輿論的關注。2004年5月，作為七位“2010 上海世博會知識產權咨詢專家”之一的陶鑫良，在“世博會與上海法治化”論壇上所作的題為“世博會借鑒奧運會標志知識產權保護探析”的演講，提出了“以盛譽換贊助，以品牌促特許，為世博會籌措巨額舉辦經費”的建議，受到了《人民日報》的贊譽，旋即被采用。

陶鑫良是最早提出廣告宣傳禁用“馳名商標”字樣的立法建議者之一。2007年11月的《中國知識產權報》曾分三期連載了陶鑫良的論文《我國馳名商標保護的誤區及其出路》。隨后，他還帶領自己的三名研究生提起馳名商標的公益訴訟。2009年國家商標局委托陶鑫良作為專家進行商標法修改之馳名商標立法問題的課題論證研究。他在該課題研究報告中，提出了廣告宣傳與商業活動中禁用“馳名商標”字樣等五點立法建議。2013年8月30日，我國《商標法》修改三讀通過，當時趨于濫用的馳名商標字樣之“禁用條款”被寫入了新《商標法》。即日陶鑫良在自己的微博上感慨：“走出了誤區，沖出了迷津，但積重難返，前途仍艱。”這條微博在短短時間內的閱讀量就達18萬次之多。在此以后，陶鑫良又從研究生課程教改起步，指導和組織上海大學等17所大學的知識產權研究生廢除各省市著名商標制度的公益實踐活動，而且不久就如愿以償，結束了我國二十多年來早已誤入歧途的地方著名商標規范制度。

身經百戰 唯“知”獨尊

律師執業以來，陶鑫良走的是知識產權專業化道路，他常說：“弱水有三千，各自一瓢飲。我這一瓢里要的只是知識產權；非知識產權案件恕我不代理。”這些年來他先后代理近千件知識產權訴訟、仲裁與非訟案件，其中不乏大案與名案，例如美國菲利普·莫里斯公司訴上海打火機總廠的“萬寶路（Marlboro）”商標侵權訴訟案，1994年張學友上海演唱會著作權訴訟案，美國寶潔公司訴上海晨鉉公司搶注“Safeguard.com”域名的不正當競爭及馳名商標訴訟案，美國微軟公司訴上海三菱電梯公司計算機軟件著作權侵權訴訟案，法國拉科斯特公司訴新加坡鱷魚國際公司“鱷魚”商標侵權訴訟案，法國達能公司訴杭州娃哈哈公司“娃哈哈”注冊商標權屬系列仲裁與訴訟案，韓寒與漢圖公司著作權許可合同仲裁案與不予執行訴訟案，百度公司訴360公司擅自插標、導流和爬蟲搜索引擎不正當競爭訴訟案，蒙牛乳業集團訴蒙牛酒業公司不正當競爭訴訟案，德國博世集團訴上海嘉定某公司醫療器械專利侵權訴訟案，法國施耐德公司訴溫州梅蘭日蘭公司“梅蘭日蘭”企業名稱與字號不正當競爭訴訟案，馬拉多納訴上海九城集團“馬拉多納”商品化權不正當競爭訴訟案，美國微芯公司訴海爾集成電路公司微程序計算機軟件著作權訴訟案，荷蘭IHC公司訴中國交通集團、中國造船集團等侵犯“海龍號”挖泥船商業秘密訴訟案，上海智臻公司訴美國蘋果公司“小i機器人”發明專利侵權訴訟案，華為公司訴國家知識產權局行政訴訟案，西門子公司訴上海聯影公司專利權屬與專利申請權屬系列訴訟案，等等。我國知識產權界也流傳著陶鑫良的經驗之談：“法律背書是商業，案例身后見博弈，醉翁之意不在酒，訟爭本質是商戰；對于重大知識產權訴訟或仲裁案件，法庭往往只是市場競爭的延伸，訴訟只是商業博弈的路徑。”

知識產權重大訴訟案件往往案情撲朔迷離，審理曠日持久。在陶鑫良代理的案件中審理時間最長的，當為代理新加坡鱷魚國際公司對抗法國拉科斯特公司起訴的“鱷魚”商標侵權訴訟案：該案一審耗時8年，二審又耗時2年，再審還耗時3年，前后共13年。法國拉科斯特公司用于高檔服裝衣飾的“頭向左”的“鱷魚”商標于1980年在中國獲準注冊后未積極投入使用；而新加坡鱷魚國際公司的“頭向右”的“鱷魚”商標上世紀九十年代初開始在國內大量使用于中高檔服裝衣飾。而這兩個“鱷魚”商標在進入中國前，曾在東南亞五個國家及地區和日本達成過“共存”協議。2000年5月，法國拉科斯特公司向北京市高級法院起訴新加坡鱷魚國際公司侵犯其在中國獲準的“鱷魚”注冊商標。由于案情復雜，一審審理延續了八年多，直至2008年8月才作出一審判決，駁回了原告拉科斯特公司的全部訴訟請求。隨之拉科斯特公司向最高人民法院提起上訴；最高人民法院于2010年12月作出二審判決，駁回上訴，維持原判。拉科斯特公司又依審判監督程序向最高人民法院申請再審，最高人民法院經聽證后于2013年10月裁決，駁回再審申請。回憶代理該案長達13年的歷程，陶鑫良律師感觸良深，在長達13年的該案審理進程中，陶鑫良、張平、潘娟娟律師全力以赴，竭盡所能“艱苦求證，辛勞取證，及時舉證，整合論證”，一以貫之，持之以恒，有力推進了該疑難案件的積極審理。

對于重大知識產權訴訟或仲裁案件，法庭往往只是市場競爭的延伸，訴訟只是商業博弈的路徑。故當事人都會竭盡所能爭取或者維護自己的利益。知識產權重大訴訟案件的當事人因為利益攸關，往往會窮盡所有的法律程序及手段，堅持走完訴訟程序的最后一公里。陶鑫良列舉了他與韓穎律師共同代理的西門子訴聯影公司專利權屬系列訴訟案。西門子公司指控聯影公司正在審查中的發明專利申請和已經獲準的實用新型專利是自己的職務發明創造，要求將該發明專利申請權和實用新型專利權由聯影公司劃歸西門子公司。由此而起的系列訴訟案件的第一環節是西門子公司起訴后上海知識產權法院一審判決駁回原告西門子公司全部訴訟請求；第二環節是西門子公司不服一審判決而上訴至上海市高級法院，上海高院二審判決駁回上訴，維持原判；第三環節是西門子公司繼續向最高人民法院申請再審并獲成功，最高人民法院裁定發回上海高院再審；第四環節是上海高院再審經開庭審理后判決“維持原判”；第五環節是西門子公司還是不服，向上海市檢察院申請民事抗訴獲得受理并立案審查；第六環節是上海市檢察院立案審查后認定不符抗訴條件故發出不予進行抗訴的“不支持監督申請決定書”。陶鑫良律師的體會是：對于重大知識產權訴訟或仲裁案件，當事人都可能會窮盡所有程序來爭取或者維護自己的利益。所以代理重大訴訟案件，一要通盤運籌，有備無患，作好窮盡所有程序的準備；二要與時俱進，步步為營，認真應對訴訟進程中的每一個環節；三要繼往開來，提綱挈領，對訴訟進程中新的情況及時動態調整。

多年來，陶鑫良不但代理了當事人的知識產權訴訟案件，也常急公好義，擔當公益類知識產權案件或者其他公益案件的當事人。例如2005年初，針對歐美日企業利用“3C”聯盟、“6C”聯盟的“DVD專利池”，聯合打壓我國DVD企業而橫征暴斂“專利使用費”的形勢，我國張平、陶鑫良、徐家力、單曉光、朱雪忠等五位知識產權教授拍案而起，奮不顧身，分別自費對3C“DVD專利池”中的飛利浦公司之“一種編碼數據的發射方法與接受方法及其發射機與接收機”核心發明專利提起無效宣告請求，最后迫使飛利浦公司求和并簽訂了“聯合聲明”，飛利浦公司表態將該項核心發明專利立即從3C的“DVD專利池”中撤出，并同時承諾永不再就此項中國發明專利單獨主張專利權益。筆者注意到陶鑫良律師在其微博上的第一句話寫著“知識產權過河卒，智慧事業見證人”。

陶鑫良

德恒上海律師事務所合伙人。現為上海大學知識產權學院名譽院長、大連理工大學知識產權學院名譽院長、溫州知識產權學院院長和國家知識產權專家咨詢委員會委員、上海市知識產權專家咨詢委員會委員、中國知識產權研究會副理事長、中國知識產權法學研究會副會長、中國科學技術法學會副會長、全國律協知識產權專委會顧問等。

1998年由司法部與科技部授予“全國知識產權先進個人”，2004年被上海律協評為“上海市優秀民事代理律師”，2011年獲得“2010年上海世博會榮譽貢獻”證書，2013年由國家知識產權局、國家工商行政管理總局、國家版權局授予年度“中國知識產權最具有影響力人物”榮譽證書，2015年被ALB評為年度“中國十五佳訴訟律師”，2018年由上海市政府授予“上海市優秀教學成果一等獎”，2015年至2020年連續六年被國際錢伯斯機構評選為“中國知識產權訴訟律師之‘業界賢達’”，2019年被評為第四屆東方大律師。