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【案情簡介】
2015年9月，廣州公司認為上海公司在其經營的網站中基于定向搜索的鏈接服務，對外公開在線播放及傳播的涉案電影未取得其合法授權，侵犯其合法權益，向法院提起訴訟，要求法院判令上海公司承擔停止侵害，消除影響，并承擔經濟損失的民事責任。
法院于2015年11月開庭審理，最終于2016年3月做出一審判決，判決駁回廣州公司的各項訴訟請求。廣州公司隨即上訴至上海知識產權法院，認為一審法院認定事實不清，法律適用不當。二審中，上海知識產權法院依法駁回上訴。
【代理意見】
一、上海公司網站基于定向搜索提供影片鏈接屬于提供網絡服務，不屬于“上傳到網絡服務器、設置共享文件或利用文件分享軟件”等方式。
我方認為，所謂在上海公司網站上播放的涉案節目均系鏈接自第三方視頻網站，用戶點擊鏈接后，會直接跳轉至第三方網站，因此，上海公司服務器上沒有存放任何視頻地源文件；在具體播放時，播放界面也顯示了實際播放地視頻網站網址，用戶可以以此區分影片來源，知曉影片提供者，不會造成用戶對視頻播放來源地誤認或混淆。因此，無論是根據“服務器標準”還是“用戶感知標準”，作為鏈接服務提供者的上海公司均不可能構成侵權。
被控侵權視頻系在第三方網站而非涉案網站播放，涉案網站提供的是一種基于定向搜索的鏈接服務，廣州公司不能證明上海公司有“上傳到網絡服務器、設置共享文件或利用文件分享軟件”的行為。
二、涉案網站提供影片簡介、評論、推薦等欄目不屬于針對特定網站、特定作品進行刻意選擇或推薦，不認定為經過“編輯、推薦和加工”地提供視頻“播放源”，即使被鏈接網站正版影視資源授權過期，上海公司亦不具有主觀過錯。
廣州公司認為，涉案網站提供的服務是一種有編輯、推薦和加工的定向鏈接行為，且涉案影片鏈接的網站的正版影視資源授權已過期，上海公司在提供鏈接時未盡到審慎注意義務。
我方認為，根據《最高人民法院關于審侵害理信息網絡傳播權的民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條：“人民法院應當…………對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯”。上海公司沒有主動監控的義務，且已經盡到了合理注意義務，及時刪除了涉案鏈接，上海公司無權選擇也無法改變第三方平臺商所傳輸的影視作品內容，也無法審查該平臺上具體的影視作品是否為侵權作品。
同時，通知規則是處理網絡侵權行為的一般規則，但本案廣州公司未遵守此規則，即要求上海公司承擔侵權責任，沒有法律依據。張崢律師認為，通知規則不僅有利于準確認定網絡侵權行為，而且更有利于為權利人提供有效及時的救濟途徑。同時，于網絡服務提供者相比，潛在受害人有更充分的信息和能力去發現和判斷潛在的網絡侵權信息。
其次，該涉案網站所設置的影片簡介、推薦、評論等欄目是針對所有搜索結果的統一模式化編排，不具針對性。故以涉案網站設有評論、影片推薦等欄目及點擊“在線觀看”而認為上海公司實質性向公眾提供了涉案電影在線播放服務的主張是缺乏事實與法律依據的，且上海公司在被訴后已斷開涉案鏈接。
【判決結果】
一審法院判決駁回廣州公司訴請。二審法院判決駁回廣州公司上訴，維持原判。
【裁判文書】
（一審法院）
一、關于廣州公司起訴主體資格。
一審法院認為，根據涉案電影片頭片尾署名及相應授權書、聲明，在無相反證據的情況下，可以確認廣州公司經授權取得涉案電影的獨占性信息網絡傳播權及相應維權權利，故廣州公司有權以自己的名義提起本案訴訟。
二、基于定向搜索的鏈接服務是否構成實質性向公眾提供了涉案電影在線播放服務。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第一款及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條、第六條的規定，網絡服務提供者未經許可，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了提供行為，除法律、行政法規另有規定外，應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為并承擔相應侵權責任。網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。涉案公證書顯示，在涉案網站的搜索欄搜索相關影片，搜索結果中明確標注了視頻來源，且顯示各影片的播放源涵蓋了XX、XX、XX、XXX、XXX、XXX等各大視頻網站；在涉案影片的詳細頁面，再次標注了“在線XXX”字樣及圖標，點擊“在線觀看”即跳轉至新的鏈接，鏈接地址為XXX網站的視頻播放地址，播放頁面下方的視頻信息中亦明確注明“XXX熱門電影上傳于3年前”等字樣。上述事實表明，被控侵權視頻系在第三方網站而非涉案網站播放，涉案網站為用戶提供的是一種基于定向搜索的鏈接服務。廣州公司未能證明上海公司有通過上傳到網絡服務器、設置共享文件、利用文件分享軟件等方式將作品置于信息網絡中的提供行為，故其以涉案網站設有評論、影片推薦等欄目及點擊“在線觀看”可以在涉案網站觀看涉案電影，故上海公司實質性向公眾提供了涉案電影在線播放服務的主張缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。
三、關于定向搜索鏈接服務方是否應承擔審查被鏈接作品是否為侵權作品的義務。
其次，就廣州公司關于涉案網站是一種有編輯、推薦和加工的定向鏈接行為，上海公司未盡到審慎注意義務的主張，一審法院認為就電影類別涉案網站提供了定向于多個規模較大視頻網站進行搜索的服務，各影片顯示的播放源為一個至數個不等，該種搜索不同于全網搜索，一定程度上可以改善用戶體驗和提高搜索的有效性，體現了設鏈者自身的主觀意圖和對被鏈網站的選擇，也因此要求網絡服務提供者對被鏈網站是否侵權承擔高于全網搜索服務提供者的注意義務。然本案中，首先就搜索范圍來看，涉案網站的搜索對象基本涵蓋了目前國內較為知名的幾大視頻網站，該些網站通常擁有較多的正版影視資源，而在目前的技術條件下，上海公司無能力也無義務主動審查具體被鏈作品是否屬于侵權作品。
四、關于定向搜索鏈接服務方是否構成人為編輯、推薦和加工，是否構成主觀過錯。
其次，涉案網站并未針對特定網站、特定作品進行刻意選擇或推薦，其所設置的影片簡介、推薦、評論等欄目系針對所有搜索結果的統一模式格式化編排，故不能因此認為上海公司對搜索結果進行了人為的編輯、推薦和加工；再次，廣州公司并無證據證明上海公司與被鏈網站存在合作或上海公司明知或應知被鏈網站播放被控侵權視頻構成侵權，廣州公司的通知函并未有效寄送上海公司，上海公司在被訴后已斷開涉案鏈接。綜上，即使被鏈網站構成侵權，上海公司亦不具有主觀過錯，不構成幫助侵權行為，廣州公司要求上海公司承擔相應經濟賠償及合理費用的訴訟請求缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。
（二審法院）
一、基于定向搜索的鏈接服務是否構成作品提供行為及實質性使用行為。
二審法院認為，根據上訴人在原審中提交的公證書，被上訴人網站通過搜索引擎查找涉案影片，并提供跳轉鏈接至XXX網站進行播放，涉案影片并非存儲在被上訴人服務器上。故從技術角度，被上訴人僅提供了涉案影片的搜索、鏈接服務，并未提供涉案影片的內容，其行為不構成作品提供行為，亦不涉及直接侵權責任問題。上訴人以“實質性使用”主張被上訴人的行為構成作品提供行為，該項主張缺乏法律依據，本院難以支持。
二、基于定向搜索的鏈接服務提供方是否具備主觀過錯及注意義務。
本案關鍵在于被上訴人在提供涉案影片搜索、鏈接服務時主觀上是否具有過錯，即是否存在《信息網絡傳播權規定》第七條第三款規定的明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的情形。上訴人認為，被上訴人網站對涉案影片提供的并非全網搜索，而是針對XXX網站定向且唯一的搜索鏈接，故應賦予更高的注意義務。根據上訴人在一審中提供的公證書，在被上訴人網站上搜索“XXXX影片”時出現了眾多搜索結果，雖然涉案影片標題下方顯示的播放源只有一個，但其他搜索結果為電影的標題下方顯示的播放源卻有多個，且每部影片所顯示的播放源均有所區別。一般而言，網絡服務提供商就單部影片單獨設置搜索鏈接方式的可能性不大，故從技術上尚難認定被上訴人僅就涉案影片設置了定向且唯一的搜索鏈接。上訴人在二審中提交的XX網站上涉案影片的網頁截屏中雖然出現了“4年前上傳”的字樣，但被上訴人提交的反駁證據卻顯示涉案影片在XXXX網站上僅有預告片而無正片，兩份證據存在矛盾之處。涉案影片是否持續4年存在于XXXX網站上，特別是在上訴人公證取證時XXXX網站上是否存在涉案影片，僅憑上訴人在二審中提交的XXXX網站上的網頁截屏尚難作出認定。而對于此節事實的取證，上訴人完全可以在對涉案影片進行公證取證當日進行，但上訴人至二審中才進行舉證，本院難以支持。因此，對于被上訴人網站提供服務的性質、方式及其承擔的注意義務要求，本院同意原審之認定。上訴人認為，其曾于2013年就涉案影片起訴過被上訴人，被上訴人應當知道涉案影片的播放并未獲得授權。經查，上訴人曾于2013年就包括涉案影片在內的眾多影片提起訴訟，但案件尚未經實體審理上訴人即撤回了起訴，故該些影片侵權與否并未經實體審查和認定。同時，根據上訴人提交的該些影片所涉的公證書，當時取證的影片系存在于http：//XXXX.com網站上，且影片播放時均出現“XXXX”水印，可見被上訴人當時的經營模式以及影片的播放源均與涉案影片取證時根本不同，故以2013年的訴訟情況難以認定被上訴人對涉案影片屬于侵權影片是應知的。本院注意到，上訴人與涉案影片播放源XXXX網站之間就涉案影片確曾有過授權，且XXXX網站屬于較為大型的視頻網站，而涉案影片并非當時熱播影片，若讓被上訴人注意到其所鏈接的XXXX網站上的涉案影片已經超出了授權期限，這顯然與其所負的注意義務是不相適應的。上訴人認為，其已經履行了通知義務，但被上訴人未能及時刪除涉案影片的鏈接。根據上訴人在一審中提交的寄件憑證，上訴人寄出的函件因原址無人而遭退回，故該函件并未有效送達被上訴人。同時，被上訴人網站上“著作權保護聲明”中已經公布了有效處理權利通知的聯系方式，但上訴人并未按此聯系方式通知被上訴人。故上訴人認為其已履行了通知義務的上訴理由，缺乏事實依據，本院不予采納，上訴人的發函行為不能視作被上訴人對其鏈接的涉案影片涉嫌侵權是明知或應知的。
三、關于定向搜索鏈接服務方是否構成人為編輯、推薦和加工，是否構成主觀過錯。
上訴人還認為，被上訴人在對涉案影片提供鏈接服務時對涉案影片進行了編輯、推薦等。但根據現有證據，涉案影片的海報、簡介、評分等均為搜索后的結果，而在搜索之前未發現被上訴人網站的相關網頁上有涉案影片的海報、簡介、評分等，故本院難以認定涉案影片的海報、簡介、評分等系由被上訴人主動設置而成，本院對上訴人的該項上訴理由不予采納。最后，關于上訴人提出的被上訴人在原審中口頭申請追加第三人，但事后又未追加的上訴理由。本院認為，是否申請追加第三人系被上訴人可以自行處分的一項訴訟權利，這與本案認定被上訴人應否承擔侵權責任并無關聯，上訴人的該項上訴理由明顯缺乏依據，本院不予采納。
【案例評析】
此類案件的首要就是要分清全網搜索服務、定向搜索以及定向鏈接的區別。有關定向鏈接的罪與罰在近年來一直是一個熱點問題，快播案2.6億天價處罰款案就是一個很好的啟示，對于三者不同的判定可以導致完全不同的結果。
就該案來看，認定為定向搜索最具有合理性。電影類別涉案網站提供了定向于多個規模較大視頻網站進行搜索服務，各影片播放源為一個至數個不等，該種搜索的有效性體現了鏈接者自身的主觀意圖和對被鏈接者的選擇。但同時，因為是定向搜索，就要求網絡服務提供者對被鏈網站是否侵權承擔高于全網搜索服務提供者的注意義務。如果定向搜索的鏈接對象涵蓋的是目前國內較為知名的幾大視頻網站，那么可以認為，這些網站通常擁有較多正版影視資源，而在目前技術條件下，鏈接者無能力無義務去主動審查具體被鏈作品是否屬于侵權。
【結語和建議】
本案涵蓋了關于定向搜索鏈接服務提供方在被鏈接作品為涉嫌侵權作品時的責任義務的相關問題。定向搜索服務屬于較為新興的互聯網事務，如何界定該等服務提供方應承擔的注意義務，也關系到司法實踐的應用，該案例也具備較高的參考價值。
上述問題的核心在于，定向搜索服務指向的特定作品，是否實質上構成《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條第一款及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條、第六條規定的實質性向公眾提供了該等作品；以及，定向搜索服務的提供方是否應承擔更高的注意義務，以審查該等服務指向的產品是否為侵權產品。在互聯網新生事務及服務模式不斷誕生、發展的今天，現有規定無法一一涵蓋每一種新生事物，但如何適用現有法律法規，分析及判斷相關行為的合規性及司法裁判導向，通則可以通過類似案例中法院裁判思路來進行分析、總結。
同時，也建議互聯網企業在創新、經營過程中遇到這類糾紛，能夠盡早向專業律師尋求幫助，以盡可能減少不必要的法律風險。
滬公網安備 31010402007129號
