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【案情簡介】
本案中某文化公司（一審原告、二審被上訴人）成立于2009年，其在第28類智能玩具商品上注冊有“XXXBEAR小熊XX”“XX熊”“小熊XX”等商標。涉案科技公司（一審被告、二審上訴人）成立于2015年，經營產品包括與該文化公司產品相同類型的智能玩具。該文化公司發現，該科技公司在其官方網站、微信公眾號等多處突出使用“XX”字樣，包括但不限于“XX玩具”“XX世界”。同時，該科技公司在其官方網站的公司介紹部分使用了包含“公司核心競爭力來自臺北、香港、深圳的成熟團隊”“全球首創App 3D立體呈現”等宣傳文字。該文化公司就該科技公司的上述行為，于2016年12月在上海市浦東新區人民法院正式起訴，后該案在上海知識產權法院進入二審程序。
一審原告、二審被上訴人該文化公司委托本所律師代理其訴訟。
【代理意見】
代理律師認為，本案系侵害商標權及不正當競爭糾紛，主要爭議焦點如下：
一、關于上訴人使用“XX”字號是否構成商標侵權及不正當競爭
被上訴人在第9類和第28類商品上注冊了“XXBEAR小熊XX”商標、“XX熊”商標、“小熊XX”商標，被上訴人的注冊商標專用權受法律保護。涉案商品系一種新型的玩具，與傳統玩具的最大區別在于其采用了增強現實(AR)技術。消費者購買玩具后，如有動物圖案的卡片，還必須使用經營者提供的軟件，以便在屏幕上顯示該動物的立體影像，并實現互動。如果消費者只下載軟件，不購買經營者的商品，則無法體驗增強現實的效果。按照相關公眾的一般認識，涉案商品屬于第28類的智能玩具而非第9類的計算機程序。
被上訴人的產品曾榮獲“中國設計紅星獎”、德國“iF設計獎”、意大利“A級設計獎”等具有較大影響力的獎項，獲得了較高的聲譽。被上訴人還通過電視、網絡等媒體對涉案商品進行了宣傳，在宣傳中使用了“小熊XX”等標識。經過了被上訴人的使用，該文化公司注冊并使用在第28類商品上的涉案商標已經具有較高的知名度。上訴人突出使用“XX”字號，屬于在相同商品上使用與該文化公司注冊商標近似的標識，易使相關公眾對商品的來源產生誤認，侵害了被上訴人對涉案商標享有的注冊商標專用權。
上訴人于2015年10月30日成立，在此之前，被上訴人已在第28類商品上注冊的涉案商標因該文化公司的使用已獲得較高的知名度，該科技公司將上述兩個商標的主體部分“XX”登記為企業字號，主觀上具有對該文化公司商標知名度便車的故意，客觀上易使相關公眾對商品來源產生混淆，其行為違反了誠實信用原則及公認的商業道德，構成不正當競爭。
二、關于上訴人是否構成虛假宣傳的不正當競爭行為
《不正當競爭法》第九條第一款規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。上訴人通過公司網站及微信公眾號進行宣傳，其中部分宣傳內容與事實不符或沒有事實根據。比如，上訴人宣稱，“公司核心競爭力來自于臺北、香港、深圳的成熟團隊”，上訴人雖舉證了專利證書，證明專利的發明人之一是我國臺灣省居民，但僅憑此并不能認定被告有所謂“來自于臺北、香港、深圳的成熟團隊”。上訴人宣稱，“全球首創App 3D立體呈現”、“于2016年在全球各大玩具展發表全球首創AR互動觀賞盒”，而該科技公司推出增強現實玩具的時間晚于被上訴人，其所謂“全球首創”與事實不符。上訴人于2015年10月30日成立，但卻宣稱產品“已成功行銷全球、佳評如潮”、“擁有多年的兒童玩具制造經驗以及海外銷售經驗”、“早已成功進入美國孩之寶并進行銷售”，被告上述宣傳內容無事實根據，誤導公眾，屬于虛假宣傳的不正當競爭行為。同時，上訴人使用“全球頂尖”字樣，亦屬于虛假宣傳。上訴人通過官網、微信公眾號等平臺對其商品作引人誤解的虛假宣傳行為，違反了反不正當競爭法等相關規定，構成虛假宣傳。
【判決結果】
一審判決：一、被告于本判決生效之日起立即停止突出使用“XX”標識；二、被告于本判決生效之日起立即停止虛假宣傳的不正當競爭行為；三、被告于本判決生效之日起三十日內變更企業名稱，變更后的企業名稱中不得含有“XX”字樣；四、被告于本判決生效之日起十日內賠償原告經濟損失10萬元；五、被告于本判決生效之日起十日內賠償原告為制止侵權行為而支付的合理開支64,000元。
二審判決：駁回上訴，維持原判。
【裁判文書】
本院認為，本案的爭議焦點在于：一、上訴人使用“XX”字號是否構成商標侵權和不正當競爭；二、上訴人是否實施了虛假宣傳行為。
一、上訴人使用“XX”字號是否構成商標侵權和不正當競爭
本院認為，首先，關于是否構成商標侵權。本案中，上訴人將字號“XX”突出使用于新型玩具上，具有識別商品來源的作用，該使用構成商標法意義上的使用。上訴人所使用的玩具商品與被上訴人持有的“XXBEAR小熊XX”商標、“XX熊”商標、“小熊XX”商標核準注冊的28類商品屬于相同商品，且突出使用的部分即“XX”與涉案商標“XXBEAR小熊XX”“XX熊”“小熊XX”的主體部分“XX”相同，一審法院認定“XX”標識與上述注冊商標構成近似并無不妥。故上訴人在玩具商品上使用“XX”標識，侵害了被上訴人注冊商標專用權。其次，關于是否構成不正當競爭。上訴人與被上訴人屬于同行業競爭者。被上訴人所持有的XXXXXXXX號“XXBEAR小熊XX”商標、第XXXXXXXX號“XX熊”商標在上訴人成立之前已具有一定的知名度，上訴人仍將商標的主體部分“XX”登記為企業字號，主觀上具有搭便車的故意，客觀上容易使得相關公眾對商品來源產生混淆，違反了反不正當競爭法第二條規定的誠實信用原則，故構成不正當競爭。
二、上訴人是否實施了虛假宣傳行為
在本案審理期間，由于反不正當競爭法于2017年11月4日進行了修訂，新反不正當競爭法于2018年1月1日起施行，本案所涉及的不正當競爭行為雖然自新法施行之日前即已開始，但延續至新法施行之后，故本案應適用新反不正當競爭法的相關規定。
關于上訴人行為是否構成對被上訴人虛假宣傳的不正當競爭行為，本院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項規定：“起訴必須符合下列條件：(一)原告應當是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織……”。新反不正當競爭法第二條第二款規定，本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。因此，不正當競爭行為本質上是一種損害其他經營者或消費者合法權益，擾亂市場競爭秩序的行為。實施不正當競爭行為的經營者應當承擔相應的行政責任，但其他經營者是否有權就系爭不正當競爭行為提起民事訴訟，主張民事責任，取決于該經營者是否與系爭不正當競爭行為具有直接利害關系。需要說明的是，民事訴訟法關于原告起訴資格規定的“直接利害關系”并不等同于競爭關系。是否存在競爭關系影響的是被控行為是否可以適用反不正當競爭法調整，在可以適用反不正當競爭法的情況下，還應審查判斷競爭者是否符合民事訴訟法關于起訴的條件。因此，存在競爭關系僅僅是符合直接利害關系的必要條件，除此之外，直接利害關系還要求不正當競爭行為與其他競爭者存在特定的指向、關聯等關系，使得本屬于其他競爭者的交易機會、競爭優勢等被不正當競爭者所獲取，或者使得相關消費者對于不正當競爭者與其他經營者之間的關系產生誤解、混淆。本案中，被上訴人于一審中主張上訴人在公司網站、微信公眾號中宣傳“公司核心競爭力來自于臺北、香港、深圳的成熟團隊”，產品“已成功行銷全球、佳評如潮”，“擁有多年的兒童玩具制造經驗以及海外銷售經驗”等內容的行為構成虛假宣傳，不僅需舉證證明該行為符合反不正當競爭法第九條第一款規定的要件，還需證明其與上述虛假宣傳行為具有直接利害關系。從現有證據來看，首先，上訴人與被上訴人為同行業競爭者，鑒于上訴人在公司名稱中擅自使用了被上訴人涉案注冊商標相近似的“XX”字樣，并且在宣傳中突出使用“XX”，可以認為上述虛假宣傳行為與被上訴人具有一定的指向關系，故被上訴人有權就上訴人實施的虛假宣傳不正當競爭行為提起民事訴訟。其次，上訴人在公司網站、微信公眾號中的上述宣傳確實存在不當之處，容易引人誤解，屬于引人誤解的虛假宣傳。故一審法院關于上訴人通過公司網站及微信公眾號宣傳，部分內容與事實不符，部分內容缺乏事實根據，從而誤導公眾，構成對被上訴人的不正當競爭并承擔相應民事責任的認定，并無不當。對于上訴人的相關上訴意見，本院不予支持。
綜上所述，駁回上訴，維持原判。
【案例評析】
本案是商標侵權和不正當競爭之虛假宣傳領域的典型案件。二審庭審的爭議焦點之一是上訴人的上述宣傳行為是否構成虛假宣傳。不正當競爭行為本質上是一種損害其他經營者或消費者合法權益，擾亂市場競爭秩序的行為。實施不正當競爭行為的經營者應當承擔相應的行政責任，但其他經營者是否有權就系爭不正當競爭行為提起民事訴訟，主張民事責任，取決于該經營者是否與系爭不正當競爭行為具有直接利害關系。需要說明的是，民事訴訟法關于原告起訴資格規定的“直接利害關系”并不等同于競爭關系。是否存在競爭關系影響的是被控行為是否可以適用反不正當競爭法調整，在可以適用反不正當競爭法的情況下，還應審查判斷競爭者是否符合民事訴訟法關于起訴的條件。因此，存在競爭關系僅僅是符合直接利害關系的必要條件，除此之外，直接利害關系還要求不正當競爭行為與其他競爭者存在特定的指向、關聯等關系，使得本屬于其他競爭者的交易機會、競爭優勢等被不正當競爭者所獲取，或者使得相關消費者對于不正當競爭者與其他經營者之間的關系產生誤解、混淆。
法院確認了針對上訴人僅對自身進行夸大宣傳的行為，被上訴人有權提起虛假宣傳民事訴訟，不應以需證明遭受“直接損害”作為尋求民事訴訟司法救濟的前提條件。本案中，雙方當事人為同業競爭者，且上訴人使用與被上訴人注冊商標近似的“XX”對外進行虛假宣傳，該虛假宣傳行為與被上訴人具有一定的指向關系，故被上訴人有權就上訴人實施的虛假宣傳不正當行為提起民事訴訟?！逼浯?，“上訴人的上述宣傳行為的確存在不當之處，容易引人誤解，屬于虛假宣傳的不正當行為?！?/span>
【結語和建議】
商標作為企業的無形資產，是企業參與市場競爭的重要工具，在日常經營中起著至關重要的作用。隨著互聯網的崛起與普及，企業曝光率迅速增加，但這也令企業信息獲取更加容易，為了有效防范不法商家“傍名牌”、“搭便車”、搶注商標的行為，企業可以采取注冊防御商標的形式對企業商標進行全方位保護。這對于廣告宣傳投入量大、力求創立馳名品牌形象的企業來說，尤其具有實質性的戰略意義。企業除了規范自己的行為之外，也要密切關注市場，對于市場上侵犯自己注冊商標的行為，要及時進行維權，禁止他人未經許可擅自使用自己的注冊商標，一方面，這是對企業商標的保護，可以維護企業的合法權益，另一方面，及時維權也可避免注冊商標成為商品通用名稱的危險。
從合規經營的角度看，中小型企業在企業名稱、公司簡稱、公司商號及商標的命名過程中，需要考量是否使用其他主體的馳名商標，是否為馳名商標的翻譯，是否為本省省著名商標以及是否有其他惡意“傍名牌”的行為。從目前司法實踐加大知識產權侵權處罰力度的實際情況看，合規經營對于規避商標侵權，避免企業的品牌風險，避免民事賠償損失，以及廣告成本的損失，意義重大。從自身品牌保護及資產運營的角度來說，對于發展狀態良好的產品或服務，必然會引起市場上的競相模仿或者惡意競爭，中小企業要重視產品、商標打假。產品打假不光在清掃市場、維權收益上收效明顯，而且對自身品牌的維護，擴大影響力也有重要的意義。
滬公網安備 31010402007129號
