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近年來，施工材料價格頻繁變動，呈現暴漲趨勢。而建筑業是一個利潤率較低的行業，建設工程主材、人工費等成本的漲跌直接影響著工程項目的利潤。再加上合同履行時間長，期間易受氣候、地質、水文、材料價格變動、政策變化等多種因素影響等等，導致一方繼續履行顯失公平，使雙方陷入僵局。因此，不少施工企業會援引“情勢變更”要求調價。即將生效的《民法典》在立法層面正式確認了情勢變更制度，該規定在一定程度上沿襲了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（以下稱“《合同法司法解釋（二）》”）第26條的規定，并作出刪減及補充。本文將對《民法典》新設“情勢變更原則”在施工合同關系中的適用要點、難點與疑點一一進行討論。
一、情勢變更原則的變遷
雖然在民法典頒布之前，情勢變更原則未被正式確立在法律條文中，但是實際上，不管是學說上還是司法實踐中，仍是承認情勢變更原則的。在《合同法》的制定過程中，草案稿曾經先后三次規定了情勢變更，但最終并非因情勢變更原則本身的缺陷，而是因立法者考慮到情勢變更與不可抗力特別是與商業風險不易區別，并擔心自由裁量權的濫用，才未在《合同法》中作出明確的規定。以下通過表格形式介紹情勢變更原則在我國的變遷過程：
情勢變更原則的變遷 |
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文件名稱 |
內容 |
《國際貨物銷售合同公約》 |
第79條 （1）當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。…… |
《最高人民法院關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》（1992年3月6日，法函〔1992〕27號） |
“……在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情事變更，即生產煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。對于雙方由此而產生的糾紛，你院可依照《經濟合同法》第27條第1款第（4）項之規定，根據本案實際情況，酌情予以公平合理地解決。” |
《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號） |
第16條 因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協商變更無法達成一致，且繼續履行又顯失公平的，人民法院可以根據發生變更的客觀情況，按照公平原則處理。 |
《合同法司法解釋（二）》法釋[2009]5號 |
第26條 合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 |
《民法典》 |
第533條 合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、（刪“非不可抗力造成的”）不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的（刪“或者不能實現合同目的”，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。 人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或解除合同。 |
本次民法典第533條正式確定的“情勢變更原則”相較于《合同法司法解釋（二）》第26條的規定，主要有如下變化：
1. 刪除非不可抗力造成的重大變化，承認不可抗力可以誘發情勢變更
《合同法》第94條僅規定“因不可抗力致使不能實現合同目的”的，當事人可以解除合同，因此，當不可抗力情形導致合同履行顯失公平時，無法適用《合同法》第94條。面對這種履行困難的局面，《合同法司法解釋（二）》第26條還將不可抗力排除在情勢變更的適用范圍之外，顯然不當。
為彌補這一法律漏洞，法官只能通過解釋誠實信用原則條款，將不可抗力造成的履行困難納入情勢變更的調整范圍。如2003年的“非典”、2020年的“新冠肺炎”，都是當事人無法預見、無法避免、不能克服的客觀情形，而疫情期間人工費、材料費上漲導致工程成本增加，如果嚴格按照《合同法司法解釋（二）》將不可抗力情形導致的顯失公平排除在外，將無法適用情勢變更合理調整合同關系。
2. 刪除“不能實現合同目的”（第563條第一款第一項）
一旦合同目的不能實現，則應當適用民法典第五百六十三條法定解除的規定，情勢變更的核心是導致繼續履行對一方明顯不公平，而非合同目的不能實現。
3. 增加“受不利影響的當事人可以與對方重新協商”
根據《合同法司法解釋（二）》第26條，情勢變更只能由法院作出認定。而民法典新增了雙方再交涉的過程。該增加的條款對于建設工程尤為重要。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條規定，另行簽訂的背離中標合同實質性內容的合同無效。根據《合同法司法解釋（二）》第26條，情勢變更只能由法院進行確認，合同基礎條件發生變化導致顯失公平后，即使當事人協商一致變更價款、工期等，也無法直接認定為情勢變更，即不論是否協商一致均須向法院確認。否則，該變更可能會因違背中標合同實質性內容而被認定無效。
4. 增加可請求“仲裁機構”變更或解除
首先，與《合同法司法解釋（二）》第26條相比，民法典第533條增加了仲裁機構作為裁決機構。民法賦予了仲裁機構與人民法院一樣可以作為確認情勢變更的主體，這無疑對建設工程案件審理有著深遠的重要影響，值得發包人、承包人認真研究并對待。
其次，審判實踐中應當注意變更或解除合同的順位。史尚寬先生認為對于已經成立的法律關系，適用情勢變更原則的效力有二：第一次應當盡量使法律關系繼續存在而只是調整內容變更的程度。當變更合同不足以排除對一方顯不公平的結果時，才解除合同。【1】法院在審理情勢變更案件時，即使當事人主張適用情勢變更原則直接解除合同，法院也應當基于維持原法律關系及社會經濟秩序穩定的目的，考慮對合同部分內容進行調整是否可以消除顯失公平之現象。
二、情勢變更原則適用的要點
（一）情勢變更的適用應當由當事人主張，而非法院依職權認定
《合同法司法解釋（二）》與《民法典》對于情勢變更應當由當事人請求適用的表述無較大差異。特別是在一個案件中，如果同時存在情勢變更與其他解除事由時，以不同的原因解除合同的條件不同，法律效果也不同，作為解除方可以權衡利弊后進行選擇。
一審法院認為即使煤礦公司與第三人簽訂合同存在違約，但不會構成劉秀蘭合同根本目的不能實現，劉秀蘭的解除合同的實際原因是因為現在的煤炭市場不景氣，并非合同根本目的不能實現，雙方合同根據情勢變更原則予以解除，煤礦公司向劉秀蘭返還定金。二審法院認為劉秀蘭與瑞豐煤礦均未以情勢變更為由請求人民法院變更或者解除合同，并同時上訴主張本案不屬于情勢變更的情形。一審法院關于合同解除的原因適用法律錯誤。二審法院依《合同法》第94條第（二）項“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的規定，判決合同解除，并由煤礦公司雙倍返還定金。
（二）情勢變更發生的時間為合同成立后履行完畢前
重大變化發生在合同訂立前的，如果受不利影響的一方訂立合同時對于該重大變化是知情的，仍然選擇訂立合同，則表明當事人自甘冒險，法律無特殊保護的必要；如果受不利影響的一方在訂立合同時對該重大變化不知情，則可能構成重大誤解或者動機錯誤，也不屬于情勢變更原則的調整范圍。
重大變化發生在合同履行完畢后的，合同已因履行完畢而消滅，不能再適用情勢變更原則變更或解除合同。
需要注意的是，民法典第509條第（一）項規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”。全面履行要求當事人嚴格按照合同履行義務，具體表現在履行的主體、時間、內容、地點等多個方面符合約定。如在建設工程案件中，因施工期間材料價格異常波動，施工企業在工程竣工后向發包人主張情勢變更調整合同價款的，發包人可能以工程竣工合同履行完畢為由進行抗辯。但是，這種抗辯理由是不成立的，因為雙方未結算、發包人還未履行支付工程款的義務，工程竣工驗收并不等于合同履行完畢。
三、情勢變更原則適用的難點
（一）能否通過合同約定預先排除情勢變更的適用
建設工程施工合同中，經常會通過諸如“本合同價格已包含一切風險，無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調整”等約定，試圖排除情勢變更原則的適用。有學者認為，在約定了“無論發生何種情形，合同都不準變更”的情形，無情勢變更的適用余地，亦即認為情勢原則可通過約定事先排除。【2】亦有法院認同該觀點。
雖然《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）規定不得采用無限風險，也即不得預先約定放棄情勢變更的適用，該規范第3.4.1條規定，“建設工程發承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍”，但《建設工程工程量清單計價規范》并非強制性法律或行政法規，不產生合同條款無效的效果。既然約定不論出現何種情況均不適用強勢變更，則雙方對所有風險已經預見到并充分考慮，不能再調整合同。【3】
我們認為，情勢變更原則不得預先排除適用。情勢變更原則是法定的原則，其適用本身就是對合同約定的調整。特別是建設工程屬于微利行業，一旦認為可以約定排除情勢變更的適用，則任何異常波動的價格都將由施工企業承擔。這種不可預見的重大變化一旦發生，則是對施工企業致命的打擊。
（二）重大變化的認定標準
情勢的“變化”是否構成不可預見之重大變化，需主張情勢變更的一方承擔舉證責任。各地法院存在不一樣的裁判尺度，涉及法官對于“重大變化”的價值判斷。比如，有法院認為超過各地政府調價文件中的風險幅度范疇可構成重大變化【4】，亦有法院認為歷史最高價范圍內均不構成不可預見的重大變化【5】。
我們認為，應當正確理解調價文件的效力，再厘清其對情勢變更的影響。在履行合同過程中，因政策或其他原因導致材料、人工等成本大幅上漲，各地的調價文件不能直接作為調價的依據，亦難以作為情勢變更中顯失公平的認定依據。
首先，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條的規定，人民法院確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據，因此，《建設工程工程量清單計價規范》與地方調價文件并不具有推翻合同約定調整價款的強制效力。
其次，調價文件難以作為情勢變更的依據。調價文件可作為合同對風險約定不明時的參考計價方法，而非客觀情況變化導致雙方顯失公平的判斷標準。從司法判例來看，絕大部分判例，即使是其他無法預見的自然災害或其他因素引起的物價上漲，如受西藏“314事件”和汶川“512地震”影響導致人工材料價格上漲，最高院以合同中已對風險條款進行約定為由，并未支持當事人依情勢變更調整工程價款的請求。【6】僅有極少數法院以地方調價意見作為情勢變更的依據。【7】
我們認為，確認一個客觀事實的巨變是否屬于情勢變更，關鍵在于此項變更是否引起質的履行艱難，并且產生顯失公平的結果，使一方當事人履行合同會遭受“經濟廢墟”或“生存毀滅”。若價格上漲超過一定幅度，繼續履行合同使得雙方顯失公平，且引起價格上漲的原因是一個理性的市場交易主體所無法預見的，此時，則可在個案中適用該原則，對合同價款進行合理的調整。在長沙白馬橋建筑有限公司與郴州市裕興房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛中，因當地村民持續阻工及2006年夏天郴州市區持續降雨引起的施工場地擋土墻未能及時修復，合同工期由約定的6個月延長5年多，原材料價格、人工費和機械費與簽約時相比有較大幅度的上漲，法院認為雙方簽訂的施工承包合同賴以成立的環境發生了當事人預料不到的重大變化，若繼續按照原合同約定的固定價款結算對施工方白馬橋公司明顯不利，白馬橋公司可依據情勢變更原則對雙方約定的工程價款結算條款予以適當調整。【8】
四、尚存的疑點
（一） 關于再交涉義務的法律效力
再交涉義務并非結果義務，而是行為義務，即當事人只要符合誠信地進行了再交涉，即符合要求。【9】
1. 違反再交涉義務是否會產生損害賠償責任？
我國民法典雖新增了情勢變更原則的再交涉義務，但如果當事人違反誠實信用原則而拒絕磋商或者惡意中止磋商，是否承擔因此造成的損害賠償責任呢？《歐洲合同法》第6:111條第3款后段規定了因違反再交涉義務而發生的損害賠償責任。也有學者認為，再交涉義務無法通過強制手段執行，損害賠償責任不合理且無法操作。【10】在我國，學說觀點認為違反再交涉義務應當產生損害賠償責任，否則將使再交涉義務淪為道德義務。【11】而事實上，民法典第533條與之前的《合同法司法解釋（二）》第26條均未明確賦予情勢變更原則這項效果，司法實踐中是否會肯定因違反“再交涉義務”而發生的損害賠償責任，有待研究。
2. 再交涉義務是否產生中止履行抗辯權？
一般來說，發生情勢變更之后，受不利影響的一方當事人主動要求變更或解除合同后，另一方往往是受益者，多不愿同意對方的提議。那么，此時受不利影響的一方中止履行是否會構成為違約，即再交涉義務期間能否產生中止履行抗辯權？
從司法實踐來看，在中國電力工程顧問集團中南電力設計院有限公司、艾博特（廈門）設備工程有限公司建設工程合同糾紛一案中【12】，案涉工程因市民抵制，繼而緩建并遷址。由于雙方對合同價格無法協商一致，業主將工程另行分包給其他人施工。在訴至法院后，法院綜合考慮并結合項目已由案外人施工的事實，根據情勢變更原則解除合同并認定雙方互不承擔違約責任，判令業主向總包方支付其因履行合同而產生的相應項目開工、停工緩建期間費用及解除合同支付給分包商的費用。該判決是合理的，但是對其中的法理進一步分析，在合同解除之前的再交涉階段，為什么總包方中止履行卻不承擔違約責任呢？應當是受情勢變更不利影響的一方在再交涉階段享有中止履行抗辯權。【13】
（二） 關于情勢變更的審核程序
《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》規定了為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，情勢變更原則的適用應當由高級人民法院審核，必要時報最高院審核。
筆者以為，該《通知》的基礎是《合同法司法解釋（二）》第26條，但是即將生效的民法典效力更高，該通知將失去適用基礎。并且，從民法典第533條來看，情勢變更既可以雙方協商一致、也可以請求人民法院、仲裁機構適用，進一步放寬了該原則的適用。因此，在《民法典》生效后，應當無須再報高院核準適用。
五、結語
建設工程履行時間長、風險因素多，屬于較容易發生“情勢變更”的領域，正確理解“情勢變更”原則對于平衡合同雙方權益具有重要作用。以上即筆者對情勢變更原則在建設工程合同糾紛中適用要點、難點與疑點進行的簡要分析，具體的適用有待司法實踐的進一步發展。
【1】參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，第455-456頁
【2】參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社，2016年5月，第337頁。
【3】（2017）川民終676號案件中，四川高院認為，案涉建設工程施工合同采用總價閉口包干模式，清單報價包含政策性文件及合同明示、默示的所有風險的責任等費用，人工費不僅是原告投標時已預估測算的，不屬于合同約定的可調整范圍，而且合同明確排除因相關因素調整合同價格的可能性，說明當事人對此已進行了充分考慮。
【4】參見（2013）豫法民二終字第73號。
【5】（2019）最高法民申5829號民事判決書認為，人工、材料和機械市場價格在歷史上的最大變動幅度，是屬于當事人，尤其是建筑公司作為有經驗的市場主體，在合同協商過程中應當考慮的因素，而價格最大幅度的上漲，也是其能夠預見的。
【6】參見（2014）民申字第1101號。
【7】參見（2013）豫法民二終字第73號。
【8】參見（2015）湘高法民一終字第68號。
【9】王闖：《民商事審判實務若干爭論問題——以合同法和擔保物權法為中心》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》總第29輯，人民法院出版社2012年版，第84～87頁。
【10】參見【瑞】英格博格?施文策爾：《國際貨物銷售合同公約中的不可抗力和艱難情勢》，楊娟譯，載《清華法學》2010年第3期。轉載自王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社，2016年5月，第344頁。
【11】參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第389頁；王闖：《當前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題》載《法律適用》2009年第9期。
【12】參見（2018）最高法民終105號民事判決書。
【13】PICC第6.2.3條第2款規定：“重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權停止履約。”雖然PICC對此予以否認，但仍允許存在例外，如PICC第6.2.3條注釋4舉例建設工程所在地施行新的安全法規，要求使用另外的設備裝置，導致雙方利益失衡，此時可以重新談判并停止履行，因為需要時間去執行新的法規，并且只要相應價格沒有達成，也可以停止交付。
滬公網安備 31010402007129號
