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淺析《關于依法保障律師 執業權利的規定》的進步及完善

2015年第11期    作者: 王恩海    閱讀 7,702 次

“兩院三部”《關于依法保障律師執業權利的規定》（以下簡稱“《規定》”）日前公布，該《規定》堅持問題導向，針對法律規定的律師執業各項權利落實不夠有力，尤其是在律師會見、閱卷、申請調取證據以及庭審辯論遇到的困難和問題，提出了保障律師執業權利的相應措施，以三大訴訟法和律師法等現行法律法規為依據，對相關規定內容進一步明確和細化，注意與相關法律法規相銜接，同時，吸收了近年兩院三部頒布的有關保障律師執業的規定，是新時期一部全面保障律師執業權利的文件，對律師執業尤其是刑事辯護律師的執業起到了良好的指引作用。

 

一、《規定》的突破之處

《規定》共49條，其中部分內容系對現有規定的重申，概括而言，亮點和突破之處在于如下幾點：

第一，第2條明確了律師的知情權。雖然現有多處規定要求司法機關告知律師某些重要事項，如刑事訴訟法第160條規定，偵查終結移送檢察院審查起訴時，公安機關應當“將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師”，但在法律以及司法解釋中并未有“知情權”這一表述，《規定》首次明確了這一表述，無疑具有重要意義。具體表現在：（1）第6條規定犯罪嫌疑人、被告人被采取、變更、解除強制措施的情況，偵查機關延長偵查羈押期限、辦案機關作出移送審查起訴、退回補充偵查、提起公訴、延期審理、二審不開庭審理、宣告判決等重大程序性決定，以及人民檢察院將直接受理立案偵查案件報請上一級人民檢察院審查決定逮捕的，辦案機關應當依法及時告知辯護律師。第14條則明確了其中兩個事項的告知期限：“偵查機關應當在案件移送審查起訴后三日以內，人民檢察院應當在提起公訴后三日以內，將案件移送情況告知辯護律師?！保?）第37條規定：“對于訴訟中的重大程序信息和送達當事人的訴訟文書，辦案機關應當通知辯護、代理律師?！?

第二，就律師的會見權，《規定》明確了如下事宜：（1）看守所安排會見不得附加其他條件或者變相要求辯護律師提交法律規定以外的其他文件、材料，不得以未收到辦案機關通知為由拒絕安排辯護律師會見，設置預約平臺的，不得以未預約會見為由拒絕安排辯護律師會見。（2）看守所應當保障律師履行辯護職責需要的時間和次數。（3）在律師會見室不足的情況下，看守所經辯護律師書面同意，可以安排在訊問室會見，但應當關閉錄音、監聽設備。（4）犯罪嫌疑人、被告人委托兩名律師擔任辯護人的，兩名辯護律師可以共同會見，也可以單獨會見，辯護律師可以帶一名律師助理協助會見。（5）第8條明確了在犯罪嫌疑人、被告人解除委托時的會見事宜。（6）會見危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，偵查機關應明確告知負責與辯護律師聯系的部門及工作人員的聯系方式，不允許會見的，應當向辯護律師說明理由，并明確規定偵查機關不得隨意解釋和擴大前款所述三類案件的范圍，限制律師會見。（7）第12條明確了翻譯人員參與會見的程序。

第三，第13條細化了律師的通信權。

第四，就律師的閱卷權，《規定》明確了如下事宜：（1）第14條明確了申訴、抗訴案件的閱卷程序。（2）辯護律師可以采用復印、拍照、掃描、電子數據拷貝等方式復制案卷材料，可以根據需要帶律師助理協助閱卷。（3）辯護律師查閱、摘抄、復制的案卷材料屬于國家秘密的，應當經過人民檢察院、人民法院同意并遵守國家保密規定。律師不得違反規定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途。（4）法院不能當場安排閱卷的，應當向辯護律師說明并安排其在三個工作日內閱卷，不得限制律師閱卷的次數和時間。（5）有條件的地方可以推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料。（6）案件提起公訴后，人民檢察院對案卷所附證據材料有調整或者補充的，應當及時告知辯護律師。辯護律師對調整或者補充的證據材料，有權查閱、摘抄、復制。

第五，就律師的申請權，《規定》明確了如下事宜：（1）第15條明確“辯護律師通過服務平臺網上提交相關材料的，辦案機關應當在網上出具回執。辯護律師應當及時向辦案機關提供原件核對，并簽名確認?！保?）第21條規定：在案件偵查終結前，人民檢察院、人民法院在審查批準、決定逮捕期間，最高人民法院在復核死刑案件期間，辯護律師要求當面反映意見或者提交證據材料的，辦案機關應當依法辦理，并制作筆錄附卷。辯護律師提出的書面意見和證據材料，應當附卷。

第六，就律師的調查取證權，《規定》明確了如下事宜：（1）第18條規定，法院、檢察院應當在接到辯護律師申請收集、調取證據的申請后三日以內作出是否同意的決定。（2）19條明確了律師有權向正在服刑的罪犯調取證據。

第七，就庭審前的事項，《規定》明確了如下事宜：（1）第25條明確了法院確定開庭日期時，“應當為律師出庭預留必要的準備時間并書面通知律師。律師因開庭日期沖突等正當理由申請變更開庭日期的，人民法院應當在不影響案件審理期限的情況下，予以考慮并調整日期”，同時明確律師可以帶律師助理參加庭審。（2）第26條明確了律師進入法庭，原則上不得安檢。

第八，就律師在庭審中的發問、質證、辯論權，《規定》明確了如下事宜：（1）第31條要求“法庭應當依法公正保障，以便律師充分發表意見，查清案件事實?！辈⒚鞔_“除發言過于重復、相關問題已在庭前會議達成一致、與案件無關或者侮辱、誹謗、威脅他人，故意擾亂法庭秩序的情況外，法官不得隨意打斷或者制止律師按程序進行的發言?！保?）第33條明確了在特定情形下律師與被告人交流的權利。（3）第34條細化了律師申請休庭的權利。（4）第38條明確了律師對法庭針對特定事項作出的決定有當庭申請復議的權利，同時規定“律師不服法庭決定保留意見的內容應當詳細記入法庭筆錄，可以作為上訴理由，或者向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告?！保?）第39條明確了律師申請查閱人民法院錄制的庭審過程的錄音、錄像的權利。

第九，就律師的申訴權，第41條明確了律師的投訴機制，第45條明確了辦案機關與律師協會的聯席會議制度，以保障律師執業權利，及時調查處理侵犯律師執業權利的突發事件。

第十，《規定》禁止已經被注銷、吊銷執業證書的人員以律師名義提供法律服務或者從事相關活動的，或者利用相關法律關于公民代理的規定從事訴訟代理或者辯護業務非法牟利的行為。

 

二、《規定》的待完善之處

雖然《規定》有上述值得稱道之處，但考慮到《規定》的大部分內容是對原有法律、司法解釋等相關文件的重申，現階段司法實踐中出現的一些新情況并未得到完全體現，筆者結合司法實踐中的問題就《規定》尚待完善之處展開討論。

第一，應明確訴訟代理人的相關權益。辯護律師與訴訟代理人在刑事訴訟中可謂涇渭分明，立場截然不同，但不可否認的是，訴訟代理人也是以律師身份參與刑事訴訟，因此，其權益保護亦不應忽視，概括而言，第6條明確的知情權、第14條規定的閱卷權、第18條規定的申請檢察院、法院調查取證的主體應當包括訴訟代理人，甚至可以考慮第24條規定的申請召開庭前會議的權利主體也應當包括訴訟代理人。

第二，就第6條、第37條規定的知情權，建議細化如下內容：（1）律師在接受委托后，應當在接受委托之日起三日內告知辦案機關，以使相關辦案機關得知律師的姓名及聯系方式，方便行使在各階段告知律師的義務。（2）現階段司法實踐表明，律師的知情權在公安機關的偵查階段較難得以維護，為此，建議在拘留通知書、立案通知書等類似文書中，增加辦案機關的聯系電話與聯系人等基本信息，方便律師聯系。同時，拘留通知書、逮捕通知書的郵寄地址應征詢嫌疑人的意見，以家屬盡快收到該份文書為原則，而不是單純郵寄到其戶籍所在地。（3）辦案機關在《規定》明確的告知事項中，應當明確在作出相關決定之日起的期限內三日告知，其中提請批準逮捕的告知主體應當是檢察院，該告知期限應當限制在檢察機關案件管理部門收到案件材料之日起二日內，因批準逮捕的期限只有七日，應當給律師提供更多的時間，以方便律師與偵查監督部門的溝通和交流。（4）應當特別強調由拘留、逮捕轉為取保候審，二審宣判，死刑復核裁定下達的告知期限。

第三，就第7條規定的會見權，建議細化如下內容：（1）看守所不能當時安排會見的，看守所應當出具書面說明而非口頭說明，在該書面說明中應當明確會見的最終截止日期。（2）看守所接待窗口應當張貼投訴電話，在遇到接待人員要求辯護律師出具“三證”之外的其他文書或者條件時，辯護律師能夠即時獲得會見權的保障。（3）會見時，律師所帶律師助理的人數建議為一到兩名。考慮到律協推出的有助于青年律師成長的帶教制度，應當明確律師助理所在律所與律師所在律所可以為不同律所。（4）應當允許犯罪嫌疑人、被告人將辯護律師的名片帶入監室，以方便郵寄接濟單以及保障通信權的行使。（5）為保護律師的合法權益，應當明確律師有錄音、錄像的權利，同時明確如果律師將該錄音、錄像用于案件辯護之外的其他用途，由此導致相關后果的，應當以《律師法》第49條第1款第7項的規定予以處罰。

第四，就第8條規定的犯罪嫌疑人、被告人解除委托后的會見程序，建議細化如下內容：（1）無論犯罪嫌疑人、被告人是否出具書面拒絕會見材料，看守所都應當安排會見，由嫌疑人親筆書寫解聘文書。（2）該條第2款規定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的監護人、近親屬解除代為委托辯護律師關系的，經犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所應當允許新代為委托的辯護律師會見，由犯罪嫌疑人、被告人確認新的委托關系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辯護律師的委托關系的，看守所應當終止新代為委托的辯護律師會見?！睆钠湮淖直硎隹?，新任律師初次會見時，看守所應當陪同，否則看守所無從得知嫌疑人、被告人是否同意解除原委托關系，但這顯然違背了刑事訴訟法的規定。筆者認為，無論犯罪嫌疑人、被告人是否同意解除原委托關系，看守所都不應當終止會見。

第五，第9條規定的“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件”的會見，如果偵查機關不安排會見，因為只有嫌疑人近親屬的委托，沒有嫌疑人的簽字確認，因此，此時律師尚不具備辯護律師身份，但《刑事訴訟法》第33條規定：偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。同時，辯護律師除了會見權之外，還有通信權、調查取證權等諸多權能必須依賴于犯罪嫌疑人的簽字，一旦無法會見，上述權益均無法實施，導致犯罪嫌疑人的辯護權無法行使，對此，筆者建議可以通過兩個途徑予以解決：（1）即使不允許會見，辦案機關應當代為傳遞委托文書，由當事人簽字確認，以明確辯護律師的身份，從而可以行使除會見權之外的其他辯護權。（2）允許以確認委托為目的的律師會見，但辦案機關陪同，從表面上看這違背了刑事訴訟法的規定，但這一變通措施是有利于犯罪嫌疑人的，應當允許。

另外，本條所涉及的三大類案件，司法實踐中常見的是特別重大賄賂犯罪案件，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第45條將其明確為：“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪：（1）涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬元以上，犯罪情節惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。”其中后兩項內涵、外延均極為廣泛，應當對其做限制解釋，以切實維護辯護律師的會見權。

第六，第10條規定的律師可以向犯罪嫌疑人、被告人“核實有關證據”，應當細化“有關證據”的范圍，尤其是證人證言、同案犯供述能否給犯罪嫌疑人、被告人核實，如果可以核實，是辯護律師概括總結后告知還是可以把案卷交給犯罪嫌疑人、被告人查看，應當予以細化。

第七，第14條規定的閱卷權，法院、檢察院無法當時安排的，法院、檢察院應當出具書面說明而非口頭說明。同時，不應當限制律師所帶律師助理的人數。為提高效率，節約社會成本，建議辦案機關向律師提供載有所有案件材料的光盤，這不僅可以大大節省律師閱卷的時間成本和人力成本，同樣也可以減少司法機關的時間成本和人力成本。如果辦案機關能夠提供光盤，會見時應當允許律師攜帶手提電腦，以方便核對相關證據。

第八，第19條規定的向服刑的罪犯調查取證的問題，建議明確罪犯所在監獄無須向承辦單位核實，只要律師攜帶“三證”提出要求，監獄就應當保證律師調查取證權的行使，否則，該條將會變成一紙空文。

第九，第23條規定的庭前會議，應當明確被告人應當到庭，如果被告人不到庭，因辯護權來源于被告人的授權，因此，辯護律師難以對決定案件的事實、證據發表意見，因此，如果被告人不到庭，庭前會議只能處理簡單的程序事項。同時應當明確庭前會議應當公開審理，允許旁聽。

第十，第23條明確的律師與被告人交流的權利，應當明確該交流是秘密的，只允許審判人員、法警在場，其他人都不應當在場，以切實維護被告人的合法權益。同時建議明確“供述發生重大變化”的內容。

第十一，根據司法實踐中的常見情形，《規定》雖然沒有予以明確或者細化，但亟需予以規定的，主要有以下兩項：（1）指定場所監視居住作為新刑事訴訟法確立的新的強制措施，從強度上看，是輕于拘留、逮捕的，但在司法實踐的操作中，辯護律師的會見權、通信權均無法得以保障，對此亟需予以細化，以維護犯罪嫌疑人的合法權益。（2）偵查機關、公訴機關隨案移送的，律師有權查閱的證據材料應當包括訊問的同步錄音錄像。

 

三、救濟措施的細化

《規定》對律師執業權利保障分四個層次設置了救濟機制。一是第41條規定的投訴機制，《規定》明確了律師可以就辦案機關及其工作人員侵犯律師執業權利的行為向辦案機關及其上一級機關投訴，主要由辦案機關進行處理和救濟。二是第42條規定的申訴控告機制，《規定》明確了律師向檢察機關申訴控告時的處理和救濟機制。三是第44條規定的律師向司法行政機關和律師協會申請維護職業權益時的處理和救濟機制。四是第45條規定的各部門聯席會議制度，明確了各部門要定期溝通保障律師執業權利工作情況，及時調查處理侵犯律師執業權利的突發事件。

如前所述，上述四大機制中，第二個和第三個機制均已有明確規定，但司法實踐中的情形如何自無需多言，因此，在現行背景下，律師執業權利受到侵害時的救濟不在于增加更多的救濟機制，而在于如何細化現有救濟途徑，使現有救濟途徑能夠切實發揮作用。

除聯席會議制度外，其他三大機制存在一個共同點：都由司法機關通過內部處理流程來解決律師的投訴，雖然第42條確定了律師有權向檢察機關申訴控告，但現實情況并不樂觀，因此，應當改變現行的秘密審查模式，設立聽證制度，筆者對此的初步設想如下：

第一，針對偵查機關侵犯律師執業權利的行為，由偵查機關相對應的同級檢察機關的上級檢察機關的偵查監督部門主持聽證會，律師作為申請方，被律師認為侵犯其權益的偵查人員及其所在部門代表作為被申請方，律師協會應當委派代表參與申請方的陳述。申請人和被申請人就爭議焦點作出陳述后，由聽證會主持人依據確認的事實以及現有規定作出決定，如果認定偵查機關侵犯了律師的職業權利，應當依據《規定》第42條、第43條的內容予以處理。

第二，針對法院侵犯律師執業權利的行為，聽證會的主持人應當是上級檢察機關的公訴部門。

第三，針對偵查監督部門、公訴部門等檢察機關部門侵犯律師執業權利的行為，聽證會的主持人應當是上級檢察機關的紀檢部門。

第四，就聽證會各階段的期限作出明確規定，同時明確第43條規定的“紀律處分”的范圍。

第五，強化對惡意投訴、無理投訴律師的懲處。

同時，就第45條規定的聯席會議制度，也應當明確參與成員、會期等基本要素，該聯席會議制度除承擔該條所確定的職責外，還應當承擔的職責是協商討論某些具體犯罪的地方立案標準等規范性文件。

從刑事辯護律師的起源可知，刑事辯護律師的主要職責是為處于追訴過程中的被告人提供法律服務，而這顯然不利于偵查機關和公訴機關活動的開展，同時，被告人在刑事訴訟中，本身處于弱勢地位，這一切都導致了刑事辯護律師的權利行使受到了諸多限制，《規定》的出臺明晰了律師尤其是刑事辯護律師的權利清單，但“無救濟則無權利”，中央政法委書記孟建柱在全國律師工作會議上強調：“律師執業權利的保障程度，關系到當事人合法權益能否得到有效維護，關系到律師作用能否得到有效發揮，關系到司法制度能否得到完善和發展?！彼瑫r指出，構建司法人員與律師的新型關系的“主動權在政法機關”，因此，如何構建律師執業權利受到侵犯的救濟機制不僅關乎《規定》的具體落實，也關乎職業共同體的建設和完善，關乎我國司法制度的完善和發展。●