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新冠狀疫情從武漢開始在全國范圍內蔓延，嚴重影響著各個行業的有序發展，根據調查顯示，建筑行業在受疫情影響的所有行業中占8.15%，主要表現在用工緊張、物流限制、材料成本上漲、其他費用增加等各個方面，可以預測新型冠狀疫情是引發建設工程合同糾紛的主要原因之一。本文就新型冠狀疫情的法律性質展開論述，以期對解決此類問題有所幫助。
在討論新冠狀疫情是否構成不可抗力之前，首先要明確不可抗力的范疇。不可抗力可以指不可抗力事件，也可以指不可抗力制度，本文討論的是若新型冠狀疫情被認定為不可抗力事件，能否構成法律（限于合同法范疇）規定的不可抗力？
一、不可抗力事件
《民法通則》第153條規定不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，筆者認為這是對不可抗力事件的特征描述，法律要求不可抗力事件是客觀存在的，具有不可預見性、不可避免性、不可克服性，不可抗力事件是構成不可抗力的前提性條件。
新型冠狀疫情的爆發是突發性的異常事件，具有不可預見性，且尚未確定確切有效的治療方法和防疫方案。新型冠狀疫情應結合不同地區疫情的嚴重程度、政府的防控措施、疫情持續時間、疫情治療情況等因素來判定是否具有不可預見性、不可避免性、不能克服性。當前，新冠狀疫情與“非典”類似，一般應認定為不可抗力事件。
二 、新冠狀疫情的法律性質
目前，關于新冠狀疫情的法律性質有四種觀點：（1）屬于不可抗力；（2）屬于情勢變更；（3）屬于商業風險；（4）根據具體情況判定是不可抗力、情勢變更或者商業風險，司法部門尚未明確界定新冠狀疫情是否構成不可抗力，其與“非典”疫情相似，所以最高人民法院2003年6月11日出臺的《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法【2003】72號）對本次疫情法律性質的認定具有很高的參考價值。筆者基本同意第四種觀點，認為新冠狀疫情是否構成不可抗力的關鍵是其是否阻礙合同履行，造成合同全部或者部分不能履行。
（一）新冠狀疫情構成不可抗力的情形
1. 新冠狀疫情依法構成不可抗力
根據《民法總則》第180條、《合同法》第94條第1款、第117條、第118條規定，不可抗力構成要件包含：
（1）存在不可抗力事件，即在合同訂立時不可預見，在合同履行過程中發生了無法避免并無法克服的客觀情況即不可抗力事件；
（2）不可抗力事件發生在合同成立之后、合同履行完畢之前；
（3）不可抗力事件與合同履行障礙存在因果關系，即不可抗力事件必須直接對合同履行造成障礙，造成合同不能履行的后果；
（4）不可抗力產生全部或者部分免責的法律效果，除法律另有規定的除外。
只有同時滿足以上四個條件的才構成不可抗力。《合同法》設置不可抗力目的在于發生不可抗力事件時，當事人享有解除權，不論具體合同中是否有約定，都不影響不可抗力發生時受影響的一方當事人免責或部分免責的法律效果。
新冠狀疫情爆發后，國務院辦公廳發布文件延長2020年春節假期，上海、蘇州、常州等地住房和城鄉建設委員會為防控疫情下發文件，推遲轄區范圍內建筑工地開工、復工時間，造成建設工期延誤現象。參考《通知》，因政府有關部門為防止疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行或者由于疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照“不可抗力”處理，其余情況不能當然適用不可抗力。筆者檢索以“非典”、“不可抗力”為關鍵字的建設工程合同糾紛案件共32件，約68%的民事判決支持“非典”構成不可抗力。在具體案件當中，一方面要結合工程合同的簽訂時間、施工進度、停工時間、復工時間等因素綜合判斷新冠狀疫情對合同履行的影響程度，另一方面發生不可抗力的一方必須履行告知和證明的義務，這樣才可能得到法院的支持。
參考案例：開封市教育建筑工程公司與開封市興杰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案【（2010）汴民終字第1073號】
法院認為：非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。教育公司對其主張的三種情形的出現，是否造成在建工程必須全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情況，均未提交有效證據證明。另外，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。教育公司未提交有效證據證明其履行了告知義務。對此，其應承擔舉證不能的后果。
2. 新冠狀疫情依約構成不可抗力
當事人在簽訂合同時可以約定不可抗力的具體范圍及其法律后果，如果建設工程合同中約定了疫情是不可抗力，在不違反法律的情況下形成有效的不可抗力條款，根據約定產生對應的法律后果。例如若當事人采用《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），合同第17條不可抗力條款中定義不可抗力包含“地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形”在內。值得注意的是，依約形成的不可抗力條款與法定的不可抗力有所不同，不能當然認定為免責事由，還需按照合同約定的程序、通知義務、舉證責任才能在司法實踐中得到支持。
參考案例：洛陽臺興建筑安裝工程有限公司訴洛陽有色金屬加工設計研究院建筑工程施工合同糾紛一案【（2010）豫法民再字第00024號】
法院認為：《施工合同》中對不可抗力的約定屬于概括性約定，應做廣義解釋，非典對人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對室外施工的影響的確影響了工程的進度，且二者均屬于臺興公司與有色院在簽訂合同時不可預見的因素，因此，對臺興公司認為非典、暴雨構成不可抗力的主張，本院予以采納。
（二）疫情未能造成合同不能履行，不構成不可抗力
1. 新冠狀疫情構成情勢變更
新冠狀疫情若未造成工程合同不能履行，則不構成不可抗力，可能構成情勢變更?！锻ㄖ分忻鞔_因“非典”疫情原因，按照合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況適用公平原則。根據最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的司法解釋（二）第26條及《民法典(草案)》第533條規定：“合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。
建設工程合同履行過程中，即因疫情造成的人工緊張、材料短缺等合同履行環境重大變化，繼續履行工程合同對于一方當事人明顯不公平，當事人可以請求人民法院變更或者解除合同，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除，平衡雙方的利益。
2. 新冠狀疫情構成商業風險
建設工程合同中若對疫情帶來的市場風險作出了明確約定，表明雙方當事人已預見到合同履行過程中可能會出現的變化，這屬于正常的商業風險，不適用不可抗力，也不屬于情勢變更。
參考案例：中國第十三冶金建設有限公司、陜西黃延高速公路有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2018）最高法民終380號】
法院認為：雙方當事人在合同中約定的工程款總額，尚無充分證據證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運費價格變化的幅度，已經達到了當事人訂立合同時無法預見的程度，不構成《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條適用情勢變更原則，黃延公司與十三冶金公司簽訂的《合同協議書》通用條款70.1條約定，該合同執行期間不考慮人工、機械施工和材料價格的漲落因素，即在施工期間對合同價格不予調整。十三冶金公司不能以該通知為依據突破合同約定要求黃延公司承擔材料漲價的損失。
三、 新冠狀疫情作為不可抗力對建設工程合同的影響
新冠狀疫情構成不可抗力導致建設工程合同不能履行，可以分為三種情況：合同完全不能履行、合同部分不能履行、合同不能按約履行，據此造成的法律后果分別為：建設工程合同解除、全部免責或者部分免責。
（一）解除合同
《合同法》第94條第2項規定“因不可抗力致使不能實現合同目的時，當事人可以解除合同”，新冠狀疫情的爆發及政府行為通常會造成工程延期、索賠糾紛，目前大部分省市復工時間為2020年2月10日，停工時間為2020年1月31日至2020年2月9日，一般不會導致合同目的不能實現（特殊工程項目除外），因而在司法實踐中，當事人通常不會提出解除合同的訴求，法院一般也不支持解除建設工程合同。
（二）全部免責或者部分免責
《民法總則》第180條第1款：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定?！薄逗贤ā返?17條第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”
新冠狀疫情構成不可抗力情形下，建設工程合同項下的有些義務不受影響，有些義務受到影響，受到影響的義務方可能構成違約，違約方可主張免除全部或部分責任，但并非無條件可以免責。主張免除責任的一方須對不可抗力與違約內容的因果關系承擔舉證責任，根據新冠狀疫情的影響程度及影響范圍進行免責。
值得注意的是：不可抗力發生后不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方，防止損失擴大，并在合理期限內提供證明。若未履行及時通知對方的義務而造成對方損失的，應當承擔損害賠償責任。
四、結 語
“新冠狀疫情”本身可認定為不可抗力事件，根據其對建設工程合同履行的影響程度，可構成不可抗力、情勢變更或商業風險。疫情面前，合同各方應本著誠實信用原則和公平原則妥善解決爭議。
滬公網安備 31010402007129號
