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2021年6月恒大債務危機爆發，建筑行業因此受到巨大影響。截止目前，中建三局、中建五局、中建四局、中建八局、中建二局、中鐵十二局、上海建工、中南建筑、南通三建等多家千億建筑企業起訴恒大。
根據天眼查統計的數據可以看出，建設工程施工合同糾紛在目前恒大涉訴案由中排到了第六位，共涉及142起建設工程施工合同糾紛。
【天眼查查詢到的訴訟數據】
受恒大事件影響，2021年1月25日，江蘇省如皋市人民法院正式裁定受理南通六建建設集團有限公司破產重整一案。
【全國企業破產重整案件信息網公示的破產公告】
事實上，因為上述大型建筑企業受到牽連，導致眾多工程項目中很多掛靠大型建筑企業并借用資質的中小型建筑公司面臨著工程款回收難題并由此引發出一系列工程款糾紛。
今天我們一起來通過一個案例看一下作為實際施工人的掛靠人應如何要回工程款。
一、案例引入：掛靠人直接起訴發包人要求支付工程款，法院支持其訴訟請求（2021）滬02民終7411號
（一）案件各方當事人
| 湖北弘毅建設有限公司 |
上訴人（原審第三人） |
| 陸建華 |
被上訴人（原審原告） |
| 上海名華工程建筑有限公司 |
原審被告 |
| 湖北弘毅建設有限公司上海第一分公司 |
原審第三人 |
（二）基本事實
2014年8月31日，陸建華(乙方、承包方)與弘毅公司(甲方、發包方)簽訂上海設立分公司的承包合同，約定甲方同意乙方利用甲方幕墻施工、鋼構施工、門窗施工、內裝施工資質，以承包經營方名義自行出資組建和經營“湖北弘毅建設有限公司上海第一分公司”。分公司成立后納入甲方統一領導和管理，承包期內乙方獨立核算、自行出資、自負盈虧，按協議上交承包包干費用，分公司除承包費以外的全部資產歸乙方所有，設立分公司的所有事務由乙方自行處理，所需開辦費用和營運資金全部由乙方自籌，日常經營管理由乙方全面負責，與分公司經營相關的一切責任由乙方承擔，一切開支由乙方自理，乙方承接工程后，自行組織人力、物力、財力按時保質完成工程項目的施工，因承接工程項目所產生的全部債權、債務、質量、安全、施工進度及納稅等一切相關運營風險均由乙方承擔。
2015年3月，名華公司(甲方，總包單位)與弘毅第一分公司(乙方，分包單位)簽訂《大場老鎮改造西街地塊二期(即大場老鎮改造西街地塊新建商辦項目)鋼結構及玻璃幕墻等工程分包合同》，名華公司在甲方處蓋章。弘毅第一分公司在乙方處蓋章，陸建華在乙方工程負責人一欄簽字。
2015年4月至2016年4月期間，名華公司(甲方，總包單位)與弘毅第一分公司(乙方，分包單位)簽訂了多份分包合同。
2020年3月12日，弘毅第一分公司負責人由陸曉婷變更為吳啟龍。陸建華與陸曉婷系父女關系。陸建華失去對弘毅第一分公司資金賬號等控制。
2021年1月，陸建華向上海市寶山區人民法院起訴上海名華工程建筑有限公司，訴求被告名華公司支付原告陸建華工程款人民幣3,926,907.3元。湖北弘毅建設有限公司和湖北弘毅建設有限公司上海第一分公司被列為第三人。
2021年7月，弘毅公司上訴至上海市第二中級人民法院，二審駁回上訴，維持原判。
（三）一審中各方當事人的觀點
| 各方觀點 |
具體內容 |
| 陸建華（原告） |
陸建華掛靠在弘毅公司承接涉案工程，系工程實際施工人，按照相關法律規定，陸建華有權向名華公司主張欠付的工程款，名華公司也應當承擔付款責任，故涉訴至法院。 |
| 名華公司（被告） |
對陸建華作為實際施工人掛靠弘毅公司承接名華公司工程的事實無異議。同意在未付工程款范圍內向作為實際施工人的陸建華支付剩余工程款，但名華公司向陸建華支付上述款項后，無需再向弘毅第一分公司支付工程款。 |
| 弘毅公司（第三人） 弘毅第一分公司（第三人）
|
涉案工程確實是由陸建華負責管理的，弘毅公司與陸建華之間系內部承包關系。但陸建華是經辦人，僅代表弘毅第一分公司簽署相關審價結算單，陸建華無權向名華公司主張欠付的工程款，名華公司應當將剩余的工程款支付給第三人。 |
（四）二審中各方當事人的觀點
| 各方觀點 |
具體內容 |
| 弘毅公司（上訴人） |
弘毅公司與陸建華并非資質借用關系，而是承包經營關系。論是依據2004年司法解釋還是依據現行司法解釋的相關規定，均是規定因轉包和違法分包產生的實際施工人才有權直接起訴發包人，從未規定借用資質的實際施工人有權直接起訴發包人，故本案不應將弘毅公司作為第三人。 |
| 陸建華（被上訴人） |
“承包合同”的內容來看，其完全符合掛靠的法律特征。涉案工程的承接及施工均是由陸建華實施，名華公司對于其與弘毅公司之間的掛靠關系也是明知的。此外，施工中申請付款也是由陸建華自己處理，所有的工程合同、資料、決算資料均在陸建華手中。 |
| 名華公司（原審被告） |
涉案工程分包合同系陸建華借用弘毅公司的資質與名華公司簽署的，工程的實際承包人為陸建華。 在所涉工程承接、施工以及結算過程中，均是由陸建華與名華公司進行接洽，弘毅公司從未與名華公司接洽，也未要求支付任何款項。 |
（五）爭議焦點
本案主要有以下兩個爭議焦點，將在下文中作具體闡述和解答。
1. 陸建華與弘毅公司之間是掛靠關系還是承包經營關系。
2. 陸建華作為掛靠人能否直接要求發包人支付工程款。
二、關于掛靠行為的認定
（一）掛靠的定義
掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
（二）掛靠與轉包、違法分包存在的不同之處
掛靠與轉包、違法分包存在的不同之處在于：掛靠人與被掛靠人雙方簽訂了掛靠合同，被掛靠人僅收取管理費，對項目的實際施工過程并不關心。掛靠人往往只是借用被掛靠人的資質，實際上掛靠人是項目的實際負責人，全權負責項目的施工建設，包括但不限于工程質量、工期、安全施工、材料采購、派遣主要技術人員及組織施工，并與發包人自行核對本項目預算、工程量核對及竣工結算等事宜且并且項目下的盈虧、工期、質量和安全均由掛靠人最終負責。
【掛靠法律關系圖】
（三）掛靠與承包經營存在的不同之處
上述案例中，一審法院認定：弘毅第一分公司實際上系陸建華為借用弘毅公司的資質承接工程而設立，弘毅公司并不直接控制弘毅第一分公司的經營。弘毅公司、弘毅第一分公司雖述稱陸建華與弘毅公司系內部承包關系，但其未能提供弘毅公司與陸建華簽訂勞動合同、向陸建華發放工資、為陸建華繳納社保的相關材料，相反，根據承包合同的約定，陸建華需向弘毅公司支付承包費、服務費。
因此，我們可以總結出掛靠與承包經營存在的不同之處主要有以下幾點：
第一，內部承包人是公司的員工，主要體現為簽訂勞動合同，公司為該員工繳納社保；第二，公司在資金、技術、設備、人力等方面給予承包人支持；第三，公司對施工過程和質量承擔管理責任。而掛靠人完全是獨立核算，自行出資，自負盈虧，自行與發包人對接、自行施工并保存全部的項目材料。
關于掛靠行為認定的法律依據：
| 《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》 |
|
| 第九條 |
本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。 前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。 |
| 第十條 |
存在下列情形之一的，屬于掛靠： （一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的； （二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的； （三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。 |
| 第八條 |
存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外： （三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的； （四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的； （五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的； （六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的； （七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外； （八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的； （九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。 |
三、基于掛靠簽訂的施工合同是否有效？
上述案例中，一審法院認定：本案分包合同實質為陸建華借用第三方資質簽訂而應屬無效。
掛靠事實上就是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義，因此基于掛靠簽訂的建設工程施工合同一律無效。
關于合同無效的相關法律規定：
| 《中華人民共和國建筑法》 |
|
| 第二十六條 |
承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。 禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。 |
| 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 |
|
| 第一條 |
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效： （二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的； |
| 《中華人民共和國民法典》 |
|
| 第一百 五十三條 |
違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。 |
四、掛靠人是否屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條中的“實際施工人”？
掛靠人作為實際承包人，事實上參與了工程項目的全流程，但是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條中的“實際施工人”卻并不包含掛靠人，僅包括了轉包和違法分包情況下的實際施工人。
關于實際施工人的相關法律規定：
| 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 |
|
| 第四十三條 |
實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 |
| 第四十四條 |
實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。 |
五、發包人明知實際掛靠人借用資質承建工程的，雙方存在事實上的合同關系
關于掛靠人能否直接起訴發包人要求支付工程價款，目前尚沒有明確的法律規定。我們只能從司法實踐的相關判例中尋找可參考的依據。
最高人民法院（2019）最高法民申1307號民事裁定書中對發包人明知實際掛靠人借用資質承建工程的情形下，掛靠人直接起訴發包人要求支付工程價款的行為進行了認定，最高人民法院認為原審法院認定彭義芳（掛靠人）有權與興盛公司（發包人）進行工程款結算正確，永安公司（被掛靠人）無權要求興盛公司再進行結算付款。
【最高人民法院（2019）最高法民申1307號民事裁定書中的觀點】
在本文一開始引用的案例中，作為發包人的名華公司在一審和二審中均表示對陸建華作為實際施工人掛靠弘毅公司承接名華公司工程的事實無異議。因此，一審和二審法院均認定：弘毅公司、弘毅第一分公司亦無權向名華公司主張工程款。鑒于陸建華系實際施工人，且名華公司對于陸建華系掛靠第三方簽訂分包合同的事實予以認可，并同意向陸建華支付剩余工程款，故支持陸建華要求名華公司支付工程款的訴訟請求。
綜上所述，我們認為，當發包人明知掛靠事實時，應當認定發包人與掛靠人直接形成權利義務關系，雙方存在事實上的合同關系，掛靠人有權直接起訴發包人。
六、作為實際施工人的掛靠人應如何要回工程款
（一）直接起訴發包人
此種方式適用于上述第五點提到的發包人未支付工程款且知道掛靠事實的情況。此時，掛靠人可以通過直接起訴發包人的方式，要求發包人直接支付工程款。
（二）提出執行異議
在實踐中，發包人與被掛靠人簽訂承包合同后，往往是向被掛靠人的賬戶支付工程款，被掛靠人在扣除相應的管理費及其他費用后再依據掛靠合同，將剩余款項支付至掛靠人賬戶。
此種方式適用于類似本文開頭提到的受恒大事件波及，被掛靠人面臨破產重組，被掛靠人的賬戶被相關債權人查封或凍結的情況。掛靠人應及時向法院提出執行異議，即相關工程款與掛靠人無關，屬于被掛靠人所有。
關于執行異議的相關法律規定：
| 《中華人民共和國民事訴訟法》 |
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| 第二百三十四條 |
執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。 |
（三） 主張優先受償權
此種方式適用于例如發包人還未支付工程價款，因受恒大事件波及，導致面臨破產重組的情況。掛靠人可基于事實上的施工合同相對方的身份，直接主張優先受償權，就工程折價或者拍賣的價款優先受償。
關于優先受償權的相關法律規定：
| 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 |
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| 第三十五條 |
與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 |
| 《中華人民共和國民法典》 |
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| 第八百零七條 |
發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 |
滬公網安備 31010402007129號
