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（本論文由上海律協港澳臺業務研究委員會上傳并推薦） 曾經有臺灣的律師與我討論，在臺灣構成背信罪的行為在大陸司法實踐中是否同樣可以立案并最終獲得法院的判定？當時，該臺灣律師代理的一個案件已經在臺灣成功以侵占、欺詐以及背信之罪名予以立案，與該案件相關之財產和公司則分布在大陸各個大中城市，且有關被告都在大陸的公司中兼任重要的管理職位，該臺灣律師成功地在臺灣立案所涉及的很多證據是基于大陸公司股權異常變動和資產異常轉移之行為。而如果想要在大陸依照同樣的事實，指控那些涉案當事人犯有同樣的背信罪，似乎尚無法可依。本文將簡要分析臺灣地區和大陸關于背信行為的法律規定，并結合一些相關的案例，對背信行為的法律認定作初步探討。
所謂背信行為，是指處理他人事務或管理、處分他人財產或財產性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產利益的行為。（《北京大學法學百科全書·刑法學犯罪學 監獄法學卷》，北京大學出版社2003年版，第33頁）背信行為的本質在于行為人違背了基于他人的委托而產生的信任關系和誠實處理他人事務的義務，他人可基于委托、委任的基礎法律關系而追究行為人的法律責任。而背信行為是否構成犯罪，行為人是否需要承擔刑事責任，則取決于各國或各地區的不同立法。
背信罪屬于財產犯罪，是一種破壞誠實信任關系的犯罪。1928年的中華民國刑法及1935年國民黨政府頒行的刑法都規定了背信罪，臺灣地區目前的刑法仍然延續了當時法律對于背信罪的規定。大陸刑法由于受前蘇聯刑法的影響，未能規定普通背信罪，但規定了特殊類型的背信犯罪。
臺灣地區刑法第342條第1項規定了背信罪，即“為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害于本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金。前項之未遂犯罰之”。
根據該條規定，就客觀方面，行為人必須有“為他人處理事務”的義務，須以為他人處理事務為前提。所謂“為他人”，系指受他人委任，而為其處理事務。也就是說，行為人與本人間需有特定的關系，例如委任關系。主觀上，行為人需要“意圖為自己或第三人不法之利益，或為損害本人之利益”。所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關系，方構成本罪。如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪，而非背信罪。也就是說行為人需要故意為此犯罪行為，方可構成本罪。因此，背信罪不處罰過失犯。若有過失為上述行為者，則應依照民法上就其當事人間之法律關系（例如委任關系）處理。此外，行為人須有“違背其任務之行為”，行為結果為“致生損害于本人之財產或其他利益”，也就是說，行為人以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，則缺乏意思要件，即使有違背任務之行為，并致損害于本人之財產或其他利益，也難以構成背信罪。換句話說，背信罪必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件。若本人利益之受損害，基于正當原因，并非出于不法行為，則因缺乏犯罪意思要件之故，也難以構成本罪。
臺灣有個購買彩票的案例，比較好地說明了背信罪的構成以及相應的刑事處罰：
高雄市一張姓夫婦原經營樂透彩投注站，涂姓臺商因每次返臺都向他們投注而與他們相識；之后涂姓臺商在大陸經商時，就電話委托張姓夫婦代下注。2009年5月間，涂姓臺商赴大陸前，給了張2000元，并說“投注的號碼，會用短信傳回來”；事后張姓夫婦依涂姓臺商發回的號碼買了5期都沒中。2009年7月2日，涂姓臺商又請張姓夫婦以先前短信里的兩組號碼再買3期，結果中了“威力彩”頭獎，獎金9.2億元新臺幣。中獎后，張姓夫婦于7月8日到中信銀行臺北總行領獎，將稅后7億多彩金存入張太太賬戶。而在涂姓臺商回臺后，兩人更加避而不見。涂姓商人指控張姓夫婦受托代購彩券，中獎后私吞彩金。最終，高雄地方法院以背信罪分別判處張姓夫婦兩人2年有期徒刑。（本案例來源于http://sports.163.com/11/0606/16/75SK904V00052DT2.html）
關于背信罪與侵占罪，臺灣地區法院曾經在其判決中加以釋明：刑法上之背信罪，系指為他人處理事務之人，以侵占以外的方法違背任務，而損害本人利益之行為而言；至于侵占罪，則系以侵占自己持有他人之物為其特質，故行為人對因處理他人事務而持有之物，以不法所有之意思據為己有之行為，屬侵占罪，而非背信罪；背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有的侵占人自己而言。故違背任務行為，雖然系其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，應以侵占罪處罰，不能援用背信罪處斷。因此，若行為人之行為已該當侵占罪之構成要件時，即無背信罪之適用。
對于行為人不履行合同，是否構成背信罪，臺灣地區法院也曾經在判決中釋明，背信罪之主體限于為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，與該條犯罪之要件不符。委托人向行為人定制證章，限時完成，銀貨兩交，屬于民法上之承攬契約。行為人于訂約后為委托人制作證章，屬于自己之工作行為，并非為他人處理事務，即使其工作瑕疵由于故意或過失所致，委托人除依法請求修補或解除契約或請求減少報酬，并得請求損害賠償外，不能繩以刑法上之背信罪；行為人未履行出賣人之義務，而將買賣標的物再出賣于他人，與為他人處理事務有區別，與背信罪以為他人處理事務為前提之構成要件不符；耕作地之出租人，依法應將耕作地交與承租人使用收益，但其交地行為，并非為承租人處理事務，則其不能交付，不問其原因如何，均與刑法上之背信罪無關。因此，行為人在簽署合同后，拒不履行合同，因行為人行為屬于“自己之工作”，而非“為他人處理事務”，亦不能以背信罪論處。
對于行為人處理他人事務或管理、處分他人財產或財產性利益的行為，大陸《民法通則》規定了代理制度，大陸《合同法》則具體規定了委托合同，并從民事角度規范了代理、委托制度；另外，在一些特別法中，如大陸《公司法》對公司董事、監事、高級管理人員的“忠實義務和勤勉義務”作出了具體規定。大陸《信托法》原則性地規定了“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”。
大陸現行刑法未規定普通背信罪，但規定了多種特殊的背信犯罪，如非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊造成破產、虧損罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、挪用資金罪、擅自運用客戶資金罪、違法發放貸款罪、侵占罪、職務侵占罪、挪用公款罪等。這些犯罪都具備了背信罪的構成要件，只不過在犯罪主體、侵害對象或者行為方式等方面有一定的特殊性，因而是特殊類型的背信犯罪。（任彥君：《論背信犯罪》，《甘肅政法學院學報》2008年第3期）
對于濫用權限或違背信托義務，損害委托人財產利益的行為，除非行為人具備特殊身份，或侵害對象特殊，委托人方可追究行為人的刑事責任，大部分情形下，委托人只能通過民事訴訟的方式來追究行為的違約責任。要正確區分背信的罪與非罪，必須明確背信與違約的界限。首先，它們產生的前提條件不一樣，違約的前提條件是約定（即訂有合同），這種約定可以是民事合同也可以是經濟合同，背信的前提是委任；其次，其行為的內容不一樣，違約是違反約定中的義務，而背信則含有濫用權利與違背義務兩種情形；最后，違約與背信的結果要求也不同，違約不一定造成他人財產上的損失，而背信罪的成立必須造成他人財產上的損失。
本律師就職的律師事務所曾經處理過這樣的一個案件：一家著名的餐飲連鎖企業，其下屬餐廳遍布大陸各地。丁某為該公司的區域開發經理，負責公司下屬餐廳的選址、與房屋占有人洽談、簽訂租賃協議等事宜。2006年10月，公司發現下屬餐廳經營場地的租賃情況極不正常，于是展開調查。后發現自2003年4月至2006年2月，在丁某任公司開發部經理期間，在公司可以與大房東直接簽訂租賃合同，取得低廉租金且不需要支付電增容補償費的情況下，丁某伙同他人另行設立公司作為二房東，以公司代理的名義，按照低廉的租金價格與大房東簽訂租賃合同，然后再以非常高的租金價格外加虛假的電增容補償費將該等房屋轉租給公司，從中賺取巨額差價。
本所律師協助該公司進行了各方面的調查，據此掌握了大量的事實和詳細的證據，并向公安機關報案，舉報丁某涉嫌商業賄賂、職務侵占、偽造公司印章、侵犯商業秘密等多項犯罪行為。最終，法院根據公安機關查獲的證據，判處丁某構成公司人員受賄罪。
同樣的案例還有一個：張某于2008年5月至2009年9月，在大陸某公司先后擔任公司總裁秘書、銷售總監助理等職務，負有保管上司英文私章、為上司填寫報銷單等職責。2008年11月至2009年8月，張某利用職務便利，虛構公務開支，將私人消費的發票及空白發票自行填寫之后，擅自加蓋自己保管或私刻的上司私章向公司報銷，金額共計人民幣175783.01元。同時，陳某某于2007年8月起擔任該公司會計，負有初審公司人員報銷事宜等職責。陳某某明知張某系虛假報銷，仍于2009年2月下旬至8月，多次審核通過張某虛假報銷的有關材料，張某因此得以報銷金額共計人民幣113985元。期間，陳某某還幫助填寫空白發票用于張某向公司報銷，陪同張某私刻上司私章并替張某藏匿私章。上述虛報的錢款全部轉入被告人張某的銀行賬戶，后張某通過銀行轉賬給予陳某某人民幣7200元，其余款項除少部分被二人吃用花銷外，均由張某占有、使用。法院經審理認定，張某、陳某某在擔任公司工作人員期間，利用職務便利，將本單位資金非法占為己有，金額巨大，其行為已構成職務侵占罪。（本案例來源于北大法寶案例庫）
上述兩案例中，行為人作為公司的業務經理或總監助理，“為他人處理事務”，屬于背信罪的主體，其行為方式及行為后果皆符合背信罪的構成要件，但因大陸刑法沒有明文規定普通背信罪，法院最終以特殊背信罪判處。
2006年6月29日通過《中華人民共和國刑法修正案（六）》首次明確規定了“背信”犯罪，即，第9條規定的“背信損害上市公司利益罪”和第12條第1款規定的“背信運用受托財產罪”。
《中華人民共和國刑法修正案（六）》第9條規定，上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：“（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的。”
《中華人民共和國刑法修正案（六）》第12條第1款規定：“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
從以上規定可以看出，雖然首次明確了“背信”犯罪，但大陸刑法仍然嚴格限制了背信犯罪的主體、行為對象及行為形式。首先，背信損害上市公司利益罪的犯罪主體是特殊主體，只有上市公司的董事、監事、控股股東或實際控制人能夠構成本罪，其次，本罪侵犯的客體是公司董事、監事等高級管理職務的廉潔性和上市公司的經濟利益。行為人違背對公司的忠實義務是構成本罪的本質特征。第三，背信罪的客觀方面表現為行為人利用職務便利，實施了操縱上市公司進行不正當關聯交易，侵害上市公司利益的行為，而這些行為由刑法通過列舉的方式列明；第四，背信罪須有損害后果的實際發生才構成。而關于背信運用受托財產罪，犯罪主體只能是金融機構，個人不能成為本罪主體。其次，“擅自”是指沒有經過客戶或委托人的同意，即使經過上級同意但沒有經過客戶或委托人的同意，仍屬于“擅自”；而 “受托義務”一般來源于委托合同和信托合同，而不問其采用口頭形式還是書面形式（除法律有規定必須采用書面合同的以外）。所以，一般而言“違背受托義務”就是違反合同義務，應負違約責任。但由于行為人實施了擅自運用客戶等行為并達到情節嚴重程度，故行為人要負刑事責任。
無獨有偶，在大陸河南省，也發生過一起與本文開頭提及的第一個案例相同的案例：
程先生長期在鐘某某經營的投注站購買彩票。因程先生經常在外地工作，所以委托鐘某某按其確定的號碼代買彩票，并事先將購買彩票的資金交給鐘某某。2006年8月24日，程先生投注的一組號碼中了雙色球二等獎，獎金為482798元。當時程先生遠在內蒙古，未能及時了解中獎情況。2006年8月26日，鐘某某到河南省福利彩票發行中心將稅后獎金386238.4元領出。程先生返回后向他索要獎金時，鐘某某卻拒不返還，程先生無奈將其告上法庭。法院經審理認為，程先生與鐘某某之間形成了委托合同關系。鐘某某的行為屬于不當得利，應將此筆獎金給付程先生。2009年，河南新鄉市中級人民法院終審作出終審判決，判決鐘某某返還程先生雙色球第2006099期二等獎獎金386238.4元。（本案例來源于http://sports.163.com/11/0606/16/75SK904V00052DT2.html）
同樣的案件，在臺灣地區會被認定為構成刑事犯罪，而在大陸則僅是普通的民事案件，這完全取決于不同的刑事立法和刑事政策。但我們不妨考慮一個問題：依照大陸刑法，鐘某某的行為是否構成刑事侵占罪？但侵占罪是以“持有他人之物”為前提。鐘某某受托為程先生購買彩票，未持有程先生的任何財產，因此也不符合侵占罪的構成要件。
回到本文開頭臺灣律師提到的案件，即高級管理人員通過隱晦的操作，將大陸公司的股權和資產進行有目的的轉移和掏空的行為。依照大陸民法及公司法等，大陸公司僅有權對該等高級管理人員或董事提起民事訴訟，要求其賠償由此給公司造成的損失。大陸《公司法》對于股東針對董事、高管人員的違法行為而提起訴訟則作了一定的限制：如果董事、高級管理人員的行為造成公司損失的，則必須經過監事提起訴訟的前置程序；只有在特定情形下，公司股東才可以自己的名義直接向法院提起訴訟（《中華人民共和國公司法》第一百五十二條）；同時，只有當董事、高級管理人員的行為造成股東損失的，股東方可向法院提起訴訟（《中華人民共和國公司法》第一百五十三條）。而要通過刑事犯罪的途徑控告那些高管，則目前大陸似乎還沒有很強有力的法律支持和司法實踐來證明。
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