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聊城“辱母殺人案”背后的 中小企業融資風險與法律思考

2017年第04期    作者:許倩整理    閱讀 11,372 次

主持人：

祝躍光  上海律協理事、金融工具業務研究委員會主任、靜安律工委（二）主任、上海正策律師事務所主任

嘉賓：劉春彥 上海律協金融工具業務研究委員會副主任、遠聞（上海）律師事務所律師、同濟大學法學院副教授

嚴強 磁金融創始人

鮑建強 南京銀行上海分行法律合規部總經理

文字整理：許   倩

祝躍光：各位來賓：下午好!今天我們上海律協金融工具業務研究委員會舉辦一個專題沙龍，聚焦近期在全國產生較大影響的山東聊城辱母殺人案背后的中小企業融資問題。中小企業融資難是世界級難題。在我國，由于金融市場不發達，金融壓抑長期存在，民營中小企業融資更為困難，通過民間借貸非常普遍。這個案件就是由民間借貸引發的惡性事件，希望我們今天的討論能夠從法律角度、法治思維對民間借貸的立法和金融創新的規范，提供一些可參考的觀點和建議，盡可能避免此類悲劇的再次發生。我們今天的討論就圍繞三個方面展開：

1、中小企業融資困難，為什么難？因在哪里？高利貸為什么屢禁不絕？

2、化解民營中小企業融資困局，金融創新能否有所作為、如何精準發力？

3、解決中小企業融資困難的過程中，有哪些法律問題？立法和司法有無完善空間？律師可以發揮什么作用？

我們先從中小企業融資難開始破題。嚴行長現在是創新創業的金融家，之前在商業銀行擔任一把手，中小企業原來也是您供職銀行的主要服務對象，作為一名資深的銀行家，您的觀察和分析是什么？

 

嚴強：中小企業融資難、融資貴，這是個很大的命題，放眼世界這也是個難題，這個難題到中國以后是難上加難。從這幾年我們金融機構角度來看，雖然國家也花了很多力氣，監管部門一直在呼吁，甚至在考核，但是從最終效果來看，不是很理想。銀行不愿意做，這并不難理解。一方面中國經濟在高速發展過程中，基礎設施項目、房地產項目比較多。相比較而言，銀行給小微企業的貸款業務從操作成本來說，反而會更大。從金融機構逐利角度來看，銀行的做法無可厚非。小微企業又恰恰是非標準化的，在公司治理、家族化經營等公司治理結構上不盡完善，加之環保、稅務、知識產權等方面不盡規范，這些給商業銀行在操作上增加了成本風險和不可控因素。這種因素疊加起來，使得銀行不愿意貸款給小微企業。還有一種情況就是像互聯網金融企業，還處于不會做的狀態，這樣給民間高利貸機構有可乘之機。山東這個事件是個很典型的案例，全國各地都存在這種問題，即使在上海這樣一個金融中心，這種現象也是比較普遍的。所以我剛才說這個問題是個大命題，要解決還是個很難的事情，需要各方力量同時去做，還要很長一段時間。這跟我們經濟結構、社會信用環境等各方面，包括小企業自身治理結構的改善等都密切相關。要解決這些問題，僅僅單靠哪方都很難，這是目前的現實狀況。

 

祝躍光：嚴行長的觀點是小微企業融資難，“難”在三個方面：第一是國家的政策導向，小微企業不一定非常貼合國家產業導向。然后是金融政策的導向，在具體操作層面上，中小企業對于每筆貸款發放的合規性要求、風控要求還有比較大的差距。第二是中小企業自身因素，由于還處在初創或發展階段，本身在經營管理、公司治理等方面來講還不盡規范，從內控、風險管理體系還有些不足，這對銀行來講就可能構成壞賬的潛在隱患。第三從銀行的角度來講，銀行也是個商業機構，有一個趨利的本能，做一筆一個億的貸款和做一筆五十萬的貸款，操作成本、走的流程和花費的人力成本、制度成本實際上差不多，在到期本息回收的前提下，顯然小額貸款不如中大型貸款的收益高，銀行更傾向于后者。

嚴行長剛剛提到這種現狀的存在，也給了一些高利貸機會，因為中小企業的融資需求是存在的。我們再來看“高利貸”這個詞，在中國人的概念里一直是個貶義詞，和剝削、暴利乃至暴力，是“剪不斷、理還亂”，我們應怎么去正確看待中小企業和高利貸之間的關系？

 

嚴強：融資難和融資貴是有內在邏輯關系的，正因為難，所以更貴。從定價角度來說，我覺得風險定價過于夸大，是個偽命題。從我們從業經驗來看，這塊業務還是有利可圖的，我覺得大家存在一定誤區，雖然小微企業貸款的操作成本還是比較高，但其實收益不差。還有就是大家都認為小微企業風險很大，但事實上我們觀察下來，小微企業風險是相當可控的，最近幾年出風險的恰恰是中型規模的企業，幾十萬、一兩百萬的貸款風險還是比較低的。可以想象一下，有些小微企業、商戶身家性命都押上了，對生意的重視程度是一般企業無法可比的。另外一方面，如果貸款不還，上了黑名單，以后永遠都貸不到款。尤其是能在上海做小微企業的人，我們覺得風險更加相對可控，上海在法律環境、行政管理、社會條件上比全國其他地方要好。從我原來銀行經營的經驗來看，我們銀行在上海的資產增量在整個系統中是做得最好的，這也證明了一點，其實小微金融是大有可為的。

 

祝躍光：鮑總您在商業銀行機構長期從事風控合規工作，從您的實踐來看，是不是也有這種感受，對于中小企業風控合規的要求有點過高，大型企業、中型企業、微型企業雖然在這標準上有點差異，但是差異還不夠大，沒有到最合理最優化的狀態，您認為這方面是否還有改進空間？

鮑建強：一般而言，銀行對小企業的風控合規標準比大中型企業要高，這主要是基于這樣一種考慮，即小企業信用風險比大中型企業高，另外也跟銀行內部考核比較看重做大資產規模及出現不良時的問責機制有關。當然這種風控標準相對較高有它的合理性，因為小企業存在公司治理與管理上的先天不足，財務信息不透明，缺乏可抵質押的財產等。大中型企業相對而言不存在小企業這些問題，大企業融資信息不對稱問題較小，所以融資成本也較低；反之，小企業信息不對稱問題較大，融資利率也相對較高。另外，我想談談如何做好小企業風險防控問題。從我自身工作角度看，對企業風險控制是否到位與能否踏實做好“貸款三查”工作密切相關，包括貸前調查、貸中審查及貸后檢查等管理工作。小企業存在先天不足，貸前調查不能僅僅關注財務指標等因素，更要做好對企業的實地調查，注重對企業經營管理層的面談，關注企業非財務因素，如水電費等支出，再輔之以一定擔保措施。這樣做到位的話，小企業很多風險還是可控的。事實上，小企業出風險也往往是因為貸前調查不到位所致。當然做好小企業風險管控，還跟貸后檢查等貸后管理能否到位相關。小微企業經營管理受外在因素影響較大，企業處于不斷變化中，貸后檢查等貸后管理的目的，恰恰是解決企業出現不利變化、出現風險后，能夠讓銀行最快了解企業信息，做到信息對稱，并及時做好風險預警及風險緩釋。綜上所述，如果銀行在業務及管理層面能切實做好這些工作，小企業授信風險也是可控的。

 

祝躍光：很多小微企業向銀行申請貸款的時候，并沒有太多的抵押物，而在中國金融界，銀行通行的是抵押文化。近幾年興起了債券市場，債券可能更偏重信用文化，每筆貸款很核心的一個環節就是增信。增信原來傳統思維就是做抵押，那些有互聯網基因的金融機構可能更看重信用。金融創新是不是首先應該是文化上、理念上進行創新？中小企業普遍的問題，是可拿出的抵押物太少，但是在發展過程中他們會很珍視自己的信用。能否把中小企業的信用挖掘釋放出來，成為融資的重要籌碼，作為金融通過創新以便更好服務實體經濟的一個途徑？

 

嚴強：先補充一點，剛剛祝律師講銀行的抵押文化，但恰恰在小微領域沒有抵押。事實上小額貸款，抵押不是最佳方案，即使上海的法治環境比較好，處置抵押物也是挺難的。在小微領域要解決信息不對稱的問題，這點很關鍵，這也是我出來創業的很重要的一個動因。祝律師剛剛提到互聯網的作用，互聯網推動了企業生態發展變化。以前在銀行，我們采用的是人海戰術，數據是離散的，要掌握客戶的信息和數據非常難、非常累，花的成本很高。現在互聯網蓬勃發展，導致小微企業主動被動都會加入到一種組織和體系中去，這些信息和數據無形中就被人家拿走了，那我們從小微這個領域去創新一些產品做金融服務，就大大地便利了，成本就降低了。從金融機構這個角度，可以和一些平臺合作導入部分信息和數據，使操作成本降低，提高效率，同時風控水平沒有下降。互聯網推動了小微企業生態的變化，銀行現在不愿意貸款，但遲早有一天銀行會回到這個領域。小微領域基數大，我相信接下來會有越來越多的銀行或金融機構，切入到這個領域，對此我還是有信心的。

 

祝躍光：不管是互聯網金融還是傳統金融，對于債權人方面來講，都會要求債務人提供增信，映射到法律層面來講就是擔保。前幾年有個法律規定，也有一定的爭議，一些債務人僅有一套住房，即使經過司法程序、司法裁判已經確認了債務，但如果只有一套住房，就拿他沒辦法，這往往也給很多逃債者提供了可乘之機。這是一方面，另外一方面，我們在中小企業包括自然人的借貸過程中，債權人包括銀行又會執著于要求借款人提供抵押物，我覺得這兩種情況都不可取。劉教授，上層建筑歸根到底還是要服務于經濟基礎，法律還是要服務于實體經濟，擔保作為一個增信措施，既是個經濟機制，也是個法律機制，這個機制怎么恰到好處地發揮作用，這方面您有什么研究和體會？

劉春彥：其實擔保僅僅是解決信息不對稱的一個方式，因為債權人未必了解債務人現狀，也無法預判其未來，提供現實的擔保尤其是物的擔保，是解決信息不對稱的手段之一。互聯網的出現是新的措施，我個人覺得，擔保在保證債權的過程中可能發揮的作用會下降。當然基于互聯網的制度本身需要完善。剛才祝律師講到，只有一套住房，法院無法執行，這項政策出來之后，有些法院也創造了一種新的執行方式：雖然只有一套住房，但要求債務人去租一套房子，再拍賣這套住房，我知道在江蘇有法院是這么做的。擔保作為非常古老的債權保護方式，雖然還有更大的作用，但是整體在解決融資問題中的地位會下降。

拋開這個問題，我再談點其他自己的想法，債權人和債務人天生是敵人，可能以前是這樣認識的，但是我覺得債權人和債務人也是共生的。山東這個案件給我們提供了血的教訓，雙方都是受害者，那怎么避免這樣的悲劇再次發生，可能是今天我們要討論的一個話題。為什么債權人和債務人是一對矛盾，債權人把貸款放出去了，他不知道債務人未來會是什么樣子，過去可能還能通過某些方式，尋找他的財產線索，未來可能面臨很多不確定性，那我們怎么解決這個問題，讓彼此相互依存。

第一，我很多年前和最高法院和人民銀行有關人士交流過，民間借貸為什么要將最高利率定在同期銀行利率的4倍，超過4倍就是無效的。我問他們有沒有經過科學核算，一個民營企業如果借了錢，真正的收益率有多少，通過什么樣的收益率能覆蓋到債務的成本。我覺得民間借貸是可以存在的，但是對民間借貸的利率國家應該進行管制，是不是要定在4倍，這個倍數要有實證數據支持，要進行科學的核算。大家知道民間借貸有兩部分，一部分是應急，另一部分是民營企業借貸，是投到生產經營中。國家可以詳細研究一下，中國從1978年改革開放以后，企業營利的平均水平是多少，然后根據水平再確定民間借貸的成本。我認為從中國現在經濟處于新常態轉軌過程中，企業營利沒法達到這么高，所以從這個角度來講，國家應該對放貸人的利率進行管制，這樣可以避免高利貸討債的做法。放貸人去討債的時候，有很多成本，有些是合法的，有些是非法的，比如雇很多人去催債，利率壓縮到一定程度之后，可能放貸人就不會去采取這種非法律手續去催債，避免惡性事件。我認為國家有一個很重要的職責是對利率進行管制，國家通過合理的核算，這樣可以形成共贏，這是其一。

其二，剛剛嚴行長講了，現在是互聯網時代，阿里巴巴能把私人數據收集起來，根據這些判斷企業或私人之間的信用，其實這些事國家應該是可以做的，國家要推動所有企業信用的記錄。就是作為一個放貸者來講，可以查到任何一個民營企業的財務記錄和信息，這樣對放貸者來講，實現其知情權。因為現在很多民間借貸，錢借出去之后，企業拿錢去做什么，放貸人沒有辦法知情，一旦逾期之后，他想到的是借貸人是不是把錢花到了別的地方，在這個層面國家應該、而且能夠提供一個公共產品，即公共信用平臺。像阿里或京東，提供的還是為自己企業服務的私人產品，從去年開始，國家也開始推動征信，這應該是國家層面來做的一件事情。大家可能知道上海自貿區改革就啟用了企業信息公示制度，代替了原來的年檢，因為年檢原來是個封閉的制度。通過市場不斷發展，形成一種聲譽機制，就是企業信息披露很完整，即使是官方金融機構不給貸款，但是民營機構給他貸款的時候，也能通過這些公示系統，了解這家企業的實際情況，從法律或國家的角度來講，國家應該大力去推動這項制度。其實前些年溫州已經開始嘗試，用以解決民間信貸問題。國家這么做還可以解決區域性的系統風險，民間借貸都是區域性的。這種制度的作用是什么，就是剛才嚴行長講的，解決信息不對稱的問題。

我想還有一個問題大家也可以去關注，在講民間借貸的時候，我們已經講了很多年，要制訂放貸人的條例，但是到今天為止，放貸人的條例也沒有制定出來。這里面當然有很多因素，我想通過山東這個案件，能否成為一個契機，國家把借貸人條例真正制訂出來，同時再把我剛才講的對利率的管制這個問題研究清楚。

 

祝躍光：劉教授剛剛提到利率的合理上限引發的借貸本身合法性問題，這個合法性會影響到債權人回收債權的成本預期，我覺得這個角度還是蠻新的。山東的這個案子有兩個事實是很明確的，一個它顯然是高利貸，已經遠遠超過了4倍的范疇；第二，從借款人來講，涉事的這家企業有點過度舉債了。過度舉債對于放貸機構來講，他們應該是知曉的。您提的問題結合案件的這兩個事實，給我的一個思考就是，法律如何去引導人的行為，對于借款人是不是應該進行必要的約束，他已經過度舉債了，沒有希望再回本，那是不是還要給他借貸的機會。再分析放款人的角度，學界已經呼吁很久了，放貸人條例是應該盡快出臺。

劉春彥：實際上現在包括個人借貸，怎么遏制借貸人過度借貸這樣的行為，這種行為實際上也是對放貸人、債權人利益的侵害。在美國，因為有個人破產制度，這次案件發生后，我也在考慮，當年制定《企業破產法》的時候，有人提議是不是制訂一個統一的《破產法》，不僅把企業納入到破產保護，也把個人納入保護。在個人破產保護債務人的同時，實際上也是對債務個人信用的一種約束，一旦破產之后，在相當長一段時間內很多行為都會受到限制。所以我覺得通過個人破產制度，實際上是可以限制個人過度借款。隨著市場經濟的發展，制定個人破產制度越來越成熟了。

 

祝躍光：其實從制度創新上來講，也應該有所作為，比如對借款人資產信用的信息怎樣更為便捷、低成本地獲取，當然這里又可能會涉及到借款人的隱私，但是不能有開倒車的情況。我們現在面臨一個實際情況，譬如說要查一個房產情況，以前憑身份證就可以去查，現在律師光憑執業證也查不了，要憑立案通知才能去調取。

 

嚴強：這是不是階段性的情況？政府的信息公開這些年總體上是往前走的，只不過這兩年抵押登記、公證、房產查詢、工商查詢比以前更嚴。剛才劉教授講了放貸人條例、破產法，但是現在出現了一種極端的情況叫“套路貸”，就是明知借款人沒有還款能力，還要借錢給他，最后把他逼上絕路，拿走借款人的房產，就是一種“吸血鬼”行為。因為借款人是出于很無知的狀態，破產法是托底行為，能否從源頭上去阻止，我覺得還是要從放貸機構角度考慮。比如政府最近規定，校園貸政策禁止18歲以下未成年人借款，這件事早就應該做了，大學生本來就沒有還款能力。現在上海政府收緊抵押公證手續，可能也是基于這方面考慮。

 

祝躍光：對于放貸人，在債權形成以后要保護，在債權形成之前或形成過程中，也應該做一些必要的規制。

 

劉春彥：我覺得從另外一個角度來講，如果這種行為有很大的社會危害性，應該是從刑法上對放貸人進行規制。因為，現在許多放貸人是通過吸收第三者的錢去放貸，涉嫌非法吸收公眾存款，構成犯罪。因此，事實上他不是真正為別人提供融資的，融資只是他的一個工具， “套路貸”中放貸者真正的目的，是要獲取別人的財產而不是利息。

 

祝躍光：假定在信用信息資源能夠充分供給、便利獲取的前提下，放貸人在能夠充分掌握借款人信用情況的前提下，放貸人也有一個審慎的義務，應該得出一個理性的決策，是否要放這筆貸款。在明知借款人信用情況極度惡化、借款風險顯而易見的情況下，仍然要放出這筆貸款，最終造成貸款無法歸還，放貸人自身也應該承擔一定的責任。

 

劉春彥：我覺得這個想法非常好，另兩位嘉賓都是銀行業的，銀行在房貸前要做很多調查，那放貸人同樣應該做類似的功課，如果沒有做足功課而去法院起訴，法院應該審查其是否充分履行了審慎義務。從侵權法的角度來講，我們還有個概念叫“自甘風險”，自己應該承擔“謹慎義務”相應的后果風險。

祝躍光：司法實踐中存在不少重復抵押、多重查封的情況，一個案子上有五六個，甚至十幾個查封，這類案子最后協調的成本非常高，很多生效判決得不到執行。其中不可忽視的一類原因，就是對于放貸人的行為沒有任何約束，現在對放貸行為合法性的法律界限要求非常低，容易導致無序的、不理性的市場行為，對市場本身是有傷害的。解決中小企業融資難，化解這種困局、亂局，從立法上、制度設計上也應該予以改善和關注。這個案子討論到現在，從最核心的問題來講，是借款人和貸款人之間由于債權不能得到回收，引發的一次令人痛心的悲劇，但背后可以總結的東西，既有案件當事人自身原因，也有金融創新、制度設計和立法完善等方面可以討論。

一是從借款人的角度來講，怎么能獲得更為規范、成本更合理的資金，他可以拿出來作為這筆債務增信的措施。現在太局限，主要是房地產、固定資產的抵押。從社會公共服務供給方面來講，應該極大地豐富信用信息的提供，借款人可將自身信用本身作為重要的增信措施，獲取資金的概率也能進一步提高。信用體系要加速建立，從這方面來講，上海市政府還是非常有遠見的，我也注意到，近幾年市政府公布的實事工程就包括加快信用體系的建立。上海是中國的金融中心，信用資源是整個金融體系更加有序、更加活躍的不可或缺的制度環境，這是一件值得大力改進、應該加快推進的一件戰略舉措。

二是借款人的過度借貸問題。發生在山東案件中債務人身上的這類過度借貸的行為，也應該加以必要的規制約束，否則會大量提高市場的壞賬率，市場的整體交易成本也會因此提高。

三是適當強化放貸人的審慎義務。現在中小企業的融資需求非常旺盛，另外一方面投資需求，特別是在上海、北京、深圳、杭州等一二線城市也越來越旺盛。越來越多白領家庭或中產階級的投資收益在穩步提高，甚至追趕上了自己的勞動收入。所以對放貸人既要提供充分的信用資源，來幫助他們作出科學謹慎的貸款投資決策，也要對一些惡意的放貸行為，進行必要的引導和規制，對于一些惡意放貸行為產生的債權予以區分限制；對一些雖然不存在惡意，但是未能善盡謹慎義務的，對債權范圍、數量、金額也應該作出必要的限制。

只有投融資兩端借貸人和放貸人都能在相對理性、更為有序的軌道上發揮各自資源的優勢，兩端的資源和需求都能夠在相對公平、開放、理性、有序、合規的機制上運行，多方參與、大家共贏，中小企業的融資困境才能從根本上化解，金融才能真正有效服務于實體經濟。我們今天就聊到這里，也非常感謝三位嘉賓的參與。