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簡(jiǎn)析涉外買賣合同糾紛中CISG的適用問題

2019年第01期    作者:文│孫南申    閱讀 33,465 次

我國(guó)目前是世界第二貿(mào)易大國(guó)，在國(guó)際貿(mào)易總額中出口第一，進(jìn)口第二。進(jìn)出口貿(mào)易均需通過國(guó)際貨物買賣合同進(jìn)行，實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)大量中外企業(yè)之間的涉外買賣合同糾紛。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》（簡(jiǎn)稱CISG或公約）是調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系的最重要多邊國(guó)際條約。該公約已獲得國(guó)際普遍認(rèn)可并在各國(guó)實(shí)施，我國(guó)已于1986年12月批準(zhǔn)加入公約。國(guó)際貨物買賣合同在我國(guó)亦稱涉外買賣合同，在涉外買賣糾紛處理中，必然會(huì)涉及CISG的適用問題。實(shí)踐中所面臨的具體問題有三方面：一是公約的適用方式問題；二是適用公約與適用國(guó)內(nèi)法的關(guān)系；三是公約是否適用于涉港澳買賣合同糾紛。長(zhǎng)期以來，這些問題無論在理論上還是實(shí)務(wù)中，均未明確定論且存一定爭(zhēng)議。

一、公約的適用方式問題

由于CISG已于1988年1月對(duì)我國(guó)生效，因此公約對(duì)中國(guó)具有約束力。但我國(guó)法律并未具體規(guī)定如何適用該公約的方式。一般而言，國(guó)際條約在締約國(guó)的適用無非有以下三種方式：一是直接適用或納入適用，就是將國(guó)際條約視為國(guó)內(nèi)法的一部分加以適用；二是轉(zhuǎn)化適用，即通過國(guó)內(nèi)專項(xiàng)立法方式適用所加入的公約；三是間接適用，即通過修改相關(guān)國(guó)內(nèi)法使其符合公約規(guī)定的方式間接適用公約。

關(guān)于CISG公約在我國(guó)的適用方式， 最高法院的相關(guān)司法解釋中的所規(guī)定的原則是：“涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國(guó)際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第142條第2款等法律規(guī)定予以適用。”1由此可見，對(duì)公約的適用方式取決于《民法通則》第142條第2款所規(guī)定的內(nèi)容，即“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”。

從該條款規(guī)定的文義看，基本上可分為兩種情況：第一，對(duì)于我國(guó)《合同法》中有關(guān)買賣合同規(guī)定與公約規(guī)定不一致或相抵觸的，一律適用公約的相關(guān)規(guī)定；第二，只要《合同法》的規(guī)定與公約的規(guī)定基本一致或不相沖突的，則仍可適用國(guó)內(nèi)《合同法》的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于第一種情況，可以理解為對(duì)公約的直接適用或優(yōu)先適用方式。在合同雙方當(dāng)事人所屬國(guó)均為公約締約國(guó)情況下，這種方式應(yīng)成為我國(guó)法院或仲裁庭適用公約的基本方式。因?yàn)椋浩湟唬?span>CISG公約為直接規(guī)定當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的私法性條約，而非貿(mào)易政策內(nèi)容的公法性條約，可以直接適用于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系；其二，基于公約對(duì)締約國(guó)的約束力，直接適用公約也是締約國(guó)的條約義務(wù)。因此基于條約義務(wù)的直接適用，不僅指公約的自動(dòng)優(yōu)先適用，而且對(duì)其適用也并非以我國(guó)《合同法》與公約有不同規(guī)定為條件。換言之，在《合同法》相關(guān)規(guī)定與公約規(guī)定并無沖突情況下，法院或仲裁庭理論上也可直接適用公約。

對(duì)于第二種情況，即兩者相符時(shí)可適用國(guó)內(nèi)法，背景是我國(guó)《合同法》于1999年10月生效實(shí)施前，其中有關(guān)買賣合同內(nèi)容已借鑒、吸收或納入了公約中的主要規(guī)定。因此在涉外買賣合同糾紛處理中，對(duì)《合同法》的適用也可視為間接適用公約。簡(jiǎn)言之，《民法通則》第142條第2款的規(guī)定表明，我國(guó)對(duì)CISG公約的適用包含了直接適用與間接適用，直接適用（或優(yōu)先適用）針對(duì)的是國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)立法有不同規(guī)定的情況；間接適用針對(duì)的是兩者規(guī)定相符或一致的情況。易言之，國(guó)內(nèi)法與公約規(guī)定相同的，可以適用國(guó)內(nèi)法，因?yàn)楹笳呖梢暈殚g接適用公約，其實(shí)質(zhì)是以修改與公約規(guī)定不符的國(guó)內(nèi)法的方式間接適用公約。

二、適用公約與適用國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

涉外合同糾紛處理實(shí)踐中，在當(dāng)事人所屬國(guó)均為公約締約國(guó)情況下，如當(dāng)事人對(duì)所適用的法律未作選擇，仲裁庭通常會(huì)直接適用公約，但法院往往會(huì)按《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的“最密切聯(lián)系原則”適用我國(guó)《合同法》，而不一定直接適用公約，除非當(dāng)事人一致同意適用公約。因此，涉外買賣合同糾紛處理中面臨著CISG與國(guó)內(nèi)法兩者的適用關(guān)系問題。

1.選擇適用關(guān)系

因公約本身允許當(dāng)事人排除適用公約中的任何規(guī)定的適用，2因此當(dāng)合同雙方按意思自治原則約定適用國(guó)內(nèi)法處理合同糾紛時(shí)，也就意味著排除了公約的適用。在當(dāng)事人并未選擇準(zhǔn)據(jù)法情況下，如果當(dāng)事人雙方所屬國(guó)均為公約締約國(guó)，法院或仲裁庭則可直接適用公約的規(guī)定而并無法律障礙。在涉外買賣合同實(shí)踐中，合同雙方一致選擇適用中國(guó)法律的情況并不少見。同理，按意思自治原則雙方當(dāng)事人也可直接選擇適用CISG作為合同準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于國(guó)內(nèi)法院實(shí)踐中按法律適用規(guī)則的客觀聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)適用國(guó)內(nèi)合同法的現(xiàn)象，在所適用的國(guó)內(nèi)《合同法》內(nèi)容與公約的相應(yīng)規(guī)定并無沖突情況下，亦可視為間接適用了公約中的法律原則，因?yàn)槲覈?guó)法律并未明確規(guī)定適用所參加國(guó)際條約的方式。但在判決或裁決理由中似應(yīng)當(dāng)說明間接適用與公約義務(wù)的關(guān)系。

2.補(bǔ)充適用關(guān)系

在適用公約的情況下，如果公約對(duì)于合同雙方所爭(zhēng)議的問題，如合同效力問題、所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題并無相應(yīng)規(guī)定，國(guó)內(nèi)法院實(shí)踐中的做法一般是通過國(guó)際私法規(guī)則適用國(guó)內(nèi)法規(guī)定作為補(bǔ)充，此即國(guó)內(nèi)法對(duì)公約的補(bǔ)充適用關(guān)系。采用的國(guó)際私法規(guī)則主要指意思自治與最密切聯(lián)系原則。在“上海申宏凱林進(jìn)出口公司訴Arts International國(guó)際貨物買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：由于中、美兩國(guó)均屬公約締約國(guó)，且雙方在庭審中均同意適用公約和中國(guó)法，故本院在公約有相應(yīng)規(guī)定的適用公約，在公約沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)適用中國(guó)法來解決本案糾紛。3類似處理意見在“中化國(guó)際（新加坡）有限公司與德國(guó)蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限公司國(guó)際貨物買賣合同糾紛案”中也有體現(xiàn)。對(duì)于該案法律適用，法院認(rèn)為：審理期間當(dāng)事人一致同意適用公約作為確定其權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，本案的審理應(yīng)首先適用公約，對(duì)于審理中涉及的問題公約沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人選擇適用的美國(guó)法律。4而在“浙江特產(chǎn)億豐貿(mào)易有限公司訴嘉利國(guó)際貿(mào)易有限公司國(guó)際貨物買賣合同糾紛案”中，法院則認(rèn)為除了適用公約外，因涉案合同買方位于中國(guó)境內(nèi)，且貨物運(yùn)輸目的地亦位于中國(guó)境內(nèi)，因此根據(jù)最密切聯(lián)系原則，對(duì)于公約未作規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)適用中國(guó)法律。5

對(duì)于在適用公約的同時(shí)補(bǔ)充適用中國(guó)《合同法》，其前提是應(yīng)當(dāng)直接適用公約或合同雙方通過意思自治選擇適用公約，其條件是公約中對(duì)合同爭(zhēng)議中的特定問題沒有規(guī)定或缺少具體規(guī)定，其依據(jù)是公約所規(guī)定的“補(bǔ)充適用條款”，即“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國(guó)際私法規(guī)定適用的法律來解決”。6可見，補(bǔ)充適用是以公約內(nèi)容為主，國(guó)內(nèi)法規(guī)定為輔，而非并列適用關(guān)系；在適用次序上，應(yīng)首先適用公約，其次適用國(guó)內(nèi)法。因此，在兩者的適用關(guān)系上是以公約為主，國(guó)內(nèi)法為輔。

三、公約是否適用于涉港澳買賣合同糾紛

涉外買賣合同糾紛中，也有不少是發(fā)生于內(nèi)地企業(yè)與香港公司之間的。對(duì)于涉港澳買賣合同糾紛處理是否可以適用CISG？這一問題首先取決于公約的效力是否及于我國(guó)港澳地區(qū)？對(duì)此，國(guó)內(nèi)理論界與實(shí)務(wù)界尚存爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，我國(guó)法院傾向于公約不適用于香港、澳門地區(qū)，即內(nèi)地企業(yè)與港澳公司之間買賣合同不應(yīng)適用公約。主要理由：一是中國(guó)在加入該公約時(shí)并未按CISG第93條規(guī)定，就公約是否適用于港澳地區(qū)發(fā)表過聲明，在香港回歸后亦未宣布公約適用于香港；二是香港屬于中國(guó)的特別行政區(qū)，并非獨(dú)立的國(guó)家。7而一些學(xué)者的觀點(diǎn)則傾向于公約可以適用于香港、澳門地區(qū)，因?yàn)橹袊?guó)在加入公約時(shí)可以聲明公約是否適用于港澳地區(qū)，但如果未作聲明則意味著公約亦適用于港澳地區(qū)。8

根據(jù)公約第93條第１款規(guī)定，如果締約國(guó)具有兩個(gè)或以上的領(lǐng)土單位，而依該國(guó)憲法規(guī)定、各領(lǐng)土單位對(duì)本公約所規(guī)定的事項(xiàng)適用不同的法律制度，則該國(guó)得在簽字、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入時(shí)聲明本公約適用于該國(guó)全部領(lǐng)土單位或僅適用于其中的一個(gè)或數(shù)個(gè)領(lǐng)土單位。同時(shí)，公約第93條第4款又規(guī)定，如果締約國(guó)國(guó)沒有按照本條第１款做出聲明，則本公約適用于該國(guó)所有領(lǐng)土單位。

筆者認(rèn)為，關(guān)于公約是否適用與香港、澳門地區(qū)的問題，亦即公約第93條規(guī)定對(duì)中國(guó)的適用，主要針對(duì)的是香港公司或澳門公司與外國(guó)公司之間買賣合同的適用，而非針對(duì)港澳公司與內(nèi)地企業(yè)之間買賣合同的適用。因?yàn)?span>CISG的適用范圍已在公約中明確規(guī)定為“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同”， 9而香港與澳門是中國(guó)的特別行政區(qū)。從公約規(guī)定其適用范圍的目的看，內(nèi)地企業(yè)與香港或澳門公司之間的買賣合同并非屬于“營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同”。因此，CISG一般不應(yīng)適用于內(nèi)地企業(yè)與香港或澳門公司之間的買賣合同，除非合同雙方一致約定以CISG作為合同準(zhǔn)據(jù)法。由于港澳屬于中國(guó)領(lǐng)土范圍，雖然中國(guó)政府未對(duì)公約是否適用于港澳地區(qū)發(fā)表過聲明，但從公約適用的邊界范圍看，CISG應(yīng)當(dāng)可以適用于香港或澳門公司與其他外國(guó)公司之間的買賣合同糾紛。

1.《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第四條（2012年12月23日）。

2.CISG公約第6條規(guī)定：雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。

3. （2014）浦民二（商）初字第S552號(hào)民事判決。

4.（2013）民四終字蒂35號(hào)民事判決。

5.（2017）滬0115民初66800號(hào)民事判決。

6.參見CISG公約第7條第（2）款。9.在北京，如中國(guó)政法大學(xué)、清華大學(xué)、北京大學(xué)等高校；在上海，華東師范大學(xué)、上海大學(xué)都已開設(shè)娛樂法課程。

7.香港順發(fā)公司訴浙江中大技術(shù)出口公司買賣合同糾紛案，（2010）浙商外終字第99號(hào)民事判決書。此外，上海、廣東法院對(duì)涉港澳買賣合同糾紛案件的處理意見亦持類似觀點(diǎn)，參見：（2015）滬一中民四（商）終字第S1239號(hào)民事判決、第S47號(hào)民事判決；粵高法民四終字地293號(hào)民事判決。

8.如韓健：CISG在中國(guó)國(guó)際商事仲裁中的適用，《武漢大學(xué)國(guó)際法評(píng)論》2008年第2期。

9.參見CISG公約第1條第（1）款。

孫南申

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院二級(jí)教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員。主要研究領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，近十余年來在所研究領(lǐng)域已出版專著6部、發(fā)表論文60余篇，并主持承擔(dān)國(guó)家社科基金研究項(xiàng)目2項(xiàng)、上海社科規(guī)劃項(xiàng)目1項(xiàng)，其他省部級(jí)研究項(xiàng)目3項(xiàng)。