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2017 年12月15日、16日，上海律協律師學院聯合并購重組業務研究委員會在交通大學凱原法學院東方會堂舉辦了盡職調查律師實務培訓班。其中，12月16日，瑞致達集團總監張軼男主講“海外投資架構安排與設立境外公司的商業分析”，以瑞致達為實際模型，介紹中國市場的主要離岸架構。上海市通力律師事務所合伙人孔煥志律師主講“跨境并購法律問題及操作實務”，主要講述境外投資法律規定的演變過程、主要程序以及重要變化以及解讀最新的發改委意見稿，并就跨境并購中的實務操作難點進行梳理和講解。
一、張軼男：海外投資架構安排與設立境外公司的商業分析
中國市場的主要離岸架構的商業性質一般為四類：首次公開招股或并購活動、基金、全球供應鏈或全球貿易、高凈值投資。不同的商業性質對應不同的離岸地應用，有著不同應用實體或理由。
（一）VIE結構
VIE, Variable Interest Entities，可變利益實體或稱為“協議控制”。其中境外上市主體與境內運營實體相分離，境外上市主體在境內設立全資子公司WFOE。該WFOE不開展主營業務，而是通過協議的方式控制境內運營實體的業務和財務，使該運營實體成為上市主體的可變利益實體，其本質是境內主體為實現境外上市采取的一種方式。
通常情況下，VIE搭建一般適用于有海外融資渠道，美元基金、境外上市公司的投資主體。搭建VIE結構有許多好處，VIE的搭建繞開了兩個限制：第一，繞開了直接以注冊在中國的公司去境外上市存在的障礙限制；第二，繞開了中國大陸對包括互聯網通信在內的一些行業存在的外資進入的限制。
根據37號文第一條第一款，VIE結構一般是用于境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。
基于此，以一個常見的VIE結構為例。首先，在境外由三個不同的中國創始人100%持股三個BVI公司，然后這三個BVI公司與投資放一起投資開曼公司。再由這個開曼公司100%持股香港公司，香港公司100%控股一個在境內的外商獨資企業，該外商獨資企業協議控制一家由上文提到的三個中國創始人持有的內資公司。
（二）如何拆VIE結構
在目前政策條件下，互聯網公司不拆除VIE，進入境內融資的可能性就極為受限，但是拆除VIE之后則可以考慮借殼登陸A股、IPO排隊或者登陸新三板。一般而言，拆除VIE時，證監會重點考察以下幾個問題：股權是否清晰且無糾紛；實際控制人是否發生變更；外匯是否合規；稅務是否合規。
從實務處罰角度，在拆除VIE過程中需要重視以下幾點：
首先，必須由最底層公司開始，逐層進行清算關閉。在清算過程中，清算人會把余下資產（如有）按比例分配給股東（即母公司）。同時，在清算過程中對清算官也有特殊要求，其不能是現任公司、母公司、關聯公司的董事或高級管理人員2年內曾擔任公司、母公司、關聯公司的董事或高級管理人員破產人前面3種人員的家屬或親屬。
其次，公司在完成清算或撤銷時，必須仍然保持良好運行，并處于良好狀態。
（三）不同司法管轄區內的公司區別
首先要區分三個基本概念：在岸、離岸和中岸公司。相比較在岸公司需要實質性的業務，需要服從當地政府部門的監管和稅收政策，將公司信息公開化，離岸公司具有采用“PO.Box”虛擬系統，具有較高的私密性且無需繳納稅收的優勢。
隨后，要區分常見的這幾種公司的類型：
1、常見的離岸公司一般位于BVI、Cayman、Samoa、Seychelles、Anguilla等。這些類型的公司設立運行都遵守英國法律制度，具有很高的私密性和靈活性，無需繳納稅收也沒有實質性商業活動。
2、常見在岸公司有香港公司、新加坡公司、盧森堡公司、美國公司、英國公司和中國公司等。這些公司都遵循當地的法律法規，有一定的公開性，在嚴格的監管制度下服從當地的稅收政策，且需要從事實質性的商業活動。
3、常見的中岸公司一般位于香港、新加坡、盧森堡、英國等，這些地區均為低稅率地區，且中岸公司繳稅服從屬地原則。
二、孔煥志：境外投資審批及跨境并購操作實務
近年來，中國企業非金融類對外直接投資金額逐年上升，從2012年的772億美元上升至2016年1701億美元。因此，國內對于境外投資的法律規定也隨著投資金額有所調整。
（一）境外投資法律規定簡述
1、中國境外投資法律體系演變過程
我國境外投資法律體系，從2004年的核準制演變到2014年的備案制，再到2016年2017年重新收緊相關政策，可謂是具有著重大的變化。境外投資的監管系由三大主管部門進行共同監管：發改委、商務部及外匯部門。其中，發改委主要負責境外投資項目審查、信息報告確認函以及備案通知書和核準文件；外匯部門主要負責前期費用、購付匯、資金出境等。
2、現行境外并購涉及主要核準/備案程序
一般來說，企業境外投資流程的第一步是完成相應的前期準備事項。完成前期相關事項后就開始開展實質性工作，例如簽署約束性的協議。隨后，企業需將相應文件交由發改委或尚未備案或核準，核準后才能將外匯資金匯出，最后完成相關后續事項。
2016年11月，四部門發布《聯合聲明》，原則上禁止了以下行為：100億美元以上的投資；國有企業境外購買或開發中方投資額在10億美元及以上的大宗房地產買賣；投資額在10億美元以上非主營項目大額并購和投資項目；合伙企業；10%一下小比例參股境外上市的公司；直接投資資產金額遠大于境內投資主體的境外子公司；境內資本參與境外上市中資企業退市的私有化交易或成立時間較短的公司。
與此同時，根據發改委、商務部、人民銀行和外匯局答記者問中的總結，監管部門將密切關注近期在房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域出現的一些非理性對外投資傾向以及大額非主業投資、有限合伙企業對外投資等類型對外投資。
2017年8月，國務院同意，四部門聯合發布，將備案制實施“負面清單”和采取“鼓勵、限制、禁止”政策，增加了需要核準的限制類項目類別。
3、發改委最新征求意見稿解讀
發改委最新的征求意見稿將對審批程序產生以下兩大影響、四大原則以及六大變化，具體如下：
兩大影響：程序更加清晰、透明、預期性更強；更符合交易實際情況與需求。
四大原則：鼓勵發展與負面清單；備案、審核總體變化不大；加強事中與事后審查；確立黑名單制度。
六大變化：“小路條”的取消；適用范圍的明確；辦理審批時間節點的房款；對于敏感類項目定義的重新定義；“申請變更”界限進一步劃明；核準/備案有限期延長。
（二）跨境并購操作中的難點
1、境外并購項目流程
對境外并購項目流程的控制應當注重在并購前，法律可行性研究與盡調的重要性，以及并購后需要對企業持續經營面臨法律問題的提前盡調。前期工作包括協助了解投資目的地國家/地區的投資環境(法律、外資審查或限制、行業監管、市場、進出口、稅務、環保、勞動用工等)；對投資標的及/或相關合作方做基礎性背景調查(public records search such as company search, title check etc.)；簽署保密協議(NDA)；投資意向的初步洽談, 協助形成投資意向書(LOI或LOC或IOI)、合作備忘錄(MOU)、主要條款清單(Term Sheet); 或競標項目中不同階段涉及的Offer Letter及其他相似性質和相關的各類正式文件；根據項目需要, 協助聘請當地各類專業服務機構(包括律師、會計師、評估師等), 審閱、洽商、修改該等專業機構的聘用文件并做風險提示；業務約定書等。
盡職調查需要律師負責或協助進行項目管理，協助客戶審閱第三方專業機構出具的盡調報告，根據需要對盡職調查所發現的問題和事項做必要的翻譯、摘要解釋，并提供咨詢。與此同時，協助境外專業機構與客戶各業務部門的對接，對有關重大風險的提示并且協助客戶尋求可能的商業解決方案，也是盡調律師的職責。盡職調查應當不僅限于對法律、財務、市場商務和物業盡調，應當做到更加全面。
盡調完成后，律師應當配合客戶完成投資架構和交易架構的搭建，完成相關商務談判和交易文件的制作，并協助完成境外投資的核準或備案，配合反壟斷審查事宜等等。而這些過程的把控對于項目律師的個人能力和專業知識都有著較高的要求，是實務中的難點。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協并購重組業務研究委員會
執筆：張文婕 國浩律師（上海）事務所
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